Abuso de poder y violencia de género en el trabajo: ¿qué lección del «beso (robado) de Rubiales»?

Abuso de poder y violencia de género en el trabajo:
¿qué lección del «beso (robado) de Rubiales»?

Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén

«Como sociedad no debemos permitir que se haga abuso de poder en una relación laboral, así como faltas de respeto»
 Aitana Bonmatí (mejor jugadora de la UEFA 2023)

I. De la poética del «beso robado» a la realidad del «beso machista»: entre sumarios juicios sociales en plaza pública y lentos y deficientes procesos jurídicos

Cuenta la célebre zarzuela española de la «leyenda del beso» la maldición realizada por la madre de Amapola, hermosa mujer nacida de la relación con «mal hombre», según la cual todo aquel que osara besarla moriría sin remedio, aun de amor por ella. Para quienes son más jóvenes, la lírica del «beso robado» quizás se concrete en la canción de Beret: «nunca se sabe el precio de un beso robado y al final el nuestro nos salió tan caro». Tal es la imagen icónica del «beso robado» que tiene un Día Internacional, el 6 de julio, desde hace años envuelto en gran polémica, por el cambio sociocultural feminista.

Inicialmente concebido como una «tormenta de verano» («serpiente» o «culebrón»), el «escándalo del beso de Rubiales» ha alcanzado la condición de «huracán» en grado 5, máximo. De la incomodidad y sorpresa iniciales, se pasó a un movimiento social mundial que pedía «la cabeza», sin demora, del considerado, aun sin juicio penal, «agresor sexual», así como de todo su séquito, marcado por el «aplauso» en su numantina comparecencia asamblearia para mostrar su rechazo del que entiende «linchamiento político-social» en plaza pública. El silencio señala como cómplice de machismo, el ruido en sentido diverso al socialmente señado como moralmente correcto, también, de ahí, por ejemplo, la destitución fulminante de quien, como entrenador, ha ayudado a ganar el mundial (¿despido ideológico – Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 79/2023, de 3 de julio–?). Le sustituye su «segunda» en el cuerpo técnico, con lo que ahora es una mujer –que también aplaudió, pero es mujer–. Las personas que se retracten de forma rotunda en público y se arrepientan (incluso si «humillan», como un toro herido, mejor), y denuncien lo abominable de esta conducta, quizás se salven (ej. entrenador de la selección masculina). Y así lo han hecho la mayoría. Eso sí, tras la suspensión por la FIFA¹ (la lealtad vasalla lo sería al poder, perdido este, finada aquella).

II. El Tribunal Administrativo del Deporte preserva su independencia del Consejo Superior de Deportes y de la presión del juicio político-social: la justicia deportiva solo ve infracción grave y el «beso» no sería su competencia

Inducido y espoleado por ese movimiento social de reacción crítica pidiendo no solo tolerancia cero contra tan bochornoso comportamiento de un presidente federativo, sino una actuación ejemplarizante, pues la «realidad» no tendría más que un modo de verse y la «verdad es la verdad, la diga Agamenón o su porquero» (Antonio Machado, en boca de Juan de Mairena), el Consejo Superior de Deportes (CSD) se erigió en el brazo técnico para armar jurídicamente la destitución inmediata, política y socialmente decidida en el juicio sumario indicado, del Sr. Rubiales. Para ello, necesitaba una resolución del Tribunal Administrativo del Deporte (TAD), incardinado en aquel, pero independiente, a través de la cual se abriera un expediente disciplinario por falta muy grave, a fin de que el CDS pudiera, conforme al derecho disciplinario deportivo, ponerse esta medalla, suspendiendo provisionalmente al presidente, en tanto se tramita el procedimiento disciplinario. Un primer contratiempo para el CSD, también para el Gobierno, que luego se ha mostrado salvífico, fue la suspensión temporal, por tres meses, decretada por la FIFA, conforme a su Código disciplinario (art. 13. 1 y 2 –violaciones del juego limpio; reglas de conducta digna–) y una concepción generosa, inaudita parte, de la justicia deportiva cautelar.

Pero ni los tiempos ni las realidades jurídicas, sean penales sean de justicia deportiva, o de justicia sociolaboral, son los exigidos por los socioculturales y mediáticos: las cosas jurídicas no son ni lo que las partes dicen que son (STS, Sala de lo Civil, 693/2019, de 18 de diciembre), ni lo que la prensa dice que son, ni lo que parece desprenderse de vídeos difundidos hasta la infinidad mundialmente (redes sociales, medios visuales, etc.). Y ello pese a que, por supuesto, el principio de primacía de la realidad social exija tutela efectiva de la confianza social en que las conductas inapropiadas para la mayoría de la conciencia social de un pueblo en un momento determinado (evolución ético-social y cultural) serán sancionadas adecuadamente (STS 149/2023, de 21 de febrero: prima la realidad social que exige proteger la confianza social en torno a la no tolerancia del alcohol en la conducción sobre la doctrina jurídica gradualista clásica, a la hora de calificar la gravedad de una conducta –en el caso, el consumo de drogas de un conductor, aunque no incide en su conducción–). No obstante, esa protección jurídica necesita un razonamiento serio, por tanto, reflexivo, meditado y un procedimiento mínimo, sin prejuicios.

Y hete aquí que, el TAD se ha pronunciado de tal forma que contradice de raíz todo lo sumarísimamente enjuiciado y sentenciado sociocultural y políticamente. Si el sentir mayoritario es que estábamos, al margen de la cuestión penal, cuyo proceso jurídico ya se ha abierto por la Fiscalía de la Audiencia Nacional por un presunto delito de agresión sexual ex artículo 178 del Código Penal –CP– (siguiendo la Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado) ante una conducta deportiva muy indecorosa, abochornante, así como ante un manifiesto abuso de autoridad federativa, el voto mayoritario del TAD se desmarca.

En efecto, no siendo competente –a su juicio– para juzgar disciplinariamente todo lo que tiene que ver con el «beso» (dado su contenido sexual exige analizar si hubo o no el debido consentimiento y, en consecuencia, es un asunto penal, no disciplinario), solo le queda valorar, dice en su Resolución del Expediente número 155/2023, de 31 de agosto, determinados comportamientos indecorosos del presidente en el palco. Pero, con ser graves, no pueden considerarse muy graves, al no estar tipificados con esta máxima gravedad en el artículo 76 de la Ley del deporte de 1990 – LD/1990– (art. 76.4 b) LD/1990; art. 18 Real Decreto –RD– 1591/1992, sobre disciplina deportiva). Además –nuevo rapapolvo al CSD– no se le habría puesto a disposición todo el material probatorio necesario para corroborar que algunos de los hechos denunciados por el CSD realmente sucedieron, pese a que pidió esa documentación añadida, sin que, a mayor abundamiento en la falta de diligencia del CSD –que sacrificó la prisa del juicio político-social por el rigor del juicio jurídico–, se le hayan aportado otras denuncias que, sobre el mismo asunto, pendían en el CSD. El voto particular del presidente discrepa de tal calificación y asume las dos infracciones muy graves propuestas: la ausencia de decoro deportivo como falta muy grave (art. 14 h) RD 1591/1992) y manifiesto abuso de autoridad como falta muy grave (art. 76. 1 a) LD/1990).

III. Ni la reprobación penal como agresión sexual parece tener gran recorrido ni eficacia los deficientes protocolos de gestión de la violencia por razón de sexo

En el actual estadio jurídico de esta situación (en el plano político social no tengo interés de ir más allá de la valoración realizada, positiva por el clamor social en contra de tan inaceptable conducta, pero, a la vez, inquieto, por convertir ese clamor en la única regla ético-jurídica feminista que debería regir la justicia –ej. ciertas jugadoras no ven suficiente el comunicado de la selección masculina que critica el comportamiento del Sr. Rubiales, porque no solo llegaría tarde sino que sería timorato; al parecer, todo lo que no sea condenar por agresión sexual debería ir a la pila pública, todos a la quema) lo más interesante jurídicamente es el estudio del pronunciamiento de la justicia deportiva disciplinaria, la decisión del TAD referida. Y a ella dedicaré lo principal del resto de este comentario, que pretendo crítico, pero riguroso. No obstante, expresaré en esta versión abreviada (en el estudio que se publicará el mes próximo en el número 273 de CEFLEGAL, Revista práctica de derecho, se hará un análisis más detenido) mi valoración jurídica tanto (1) de la eventual respuesta penal como de la (2) eficacia de los protocolos de gestión frente a la violencia y el acoso por razón de sexo en el mundo del fútbol profesional existentes en la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) –deficientemente en su diseño–.

El punto de partida jurídico cierto, a mi entender, debe ser que estamos ante un tipo de conducta inapropiada encuadrable claramente en el concepto de violencia por razón de género en el trabajo, conforme al artículo 1 del Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Este tipo de conductas no requieren ni intención de dañar ni resultado dañoso concreto, solo que exista un tipo de conducta susceptible de provocar ese daño, lo que, sin duda, acontece aquí (art. 1 Convenio 190 OIT, STC 56/2019, de 6 de mayo). Aunque la doctrina judicial sigue exigiendo intención y daño para constatar acoso en el trabajo (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia –STSJ– de Castilla y León/Valladolid, de 29 de junio de 2023, rec. 940/2023 ), esta doble exigencia es anacrónica jurídicamente.

Ahora bien, puesto que la violencia en el trabajo por razón de género puede ser tanto sexual como sexista, el beso inapropiado e inaceptable de Rubiales a Jenni Hermoso ¿es también un modo de violencia-agresión y/o acoso sexual, como ha sentenciado el juicio abrumadoramente mayoritario de la plaza publicado y activado políticamente? A riesgo de no ser entendido, quizás compartido, no lo creo, en estrictos términos jurídicos y por las razones aquí brevemente expresadas del siguiente modo. Para ello tendremos muy en cuenta, como debe ser, algunos precedentes, en sede penal y en sede laboral, de enjuiciamiento de «besos robados», a fin de poder arrojar algo de más luz al respecto.

En sede penal, razonamos que la vía del artículo 178 del CP instada por el Ministerio Fiscal, ya reafirmada por la jugadora, según prevé el artículo 191 del CP, abriendo un nuevo escenario, sin duda, apunta un limitado recorrido porque, si bien hay condenas por abuso sexual (arts. 181 y 182 CP; equivalente al de agresión sexual, tras las Leyes orgánicas 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual –LOGILS– y 4/2023, de 27 de abril) de besos forzados, incluso solo simulados (ej. condena al empresario que simuló besar a la portavoz de Podemos en el Parlamento andaluz –Sentencia de la Audiencia Provincial [SAP] de Sevilla 401/2019, de 27 de septiembre, firme–), en ocasiones semejantes no se apreció tal delito, sino otros leves o faltas, hoy inexistentes. Como delito leve de coacciones (art. 172.3 CP) condenó la SAP de Madrid 313/2018, de 28 de mayo. Esta juzgó el caso de un hombre que, al despedirse de su compañera de trabajo en el aparcamiento de la empresa, pues dejaba su puesto, le pidió dos besos en la mejilla, accediendo la mujer, sorprendiéndola con un beso fugaz en la boca, tomándole la cara. La injerencia en su intimidad corporal causó una reacción de llanto y nervios. Clave fue el contexto –público– y el modo –fugaz–.

Sí hubo condena por abuso sexual en la STSJ, Sala Civil y Penal, de Navarra, 25/2022, de 26 de septiembre : un hombre propinó un beso en la boca a una joven menor de 16 años. El condenado salió del domicilio de la familia, encontrándose con la joven en las escaleras. Al verla, tras comentarle «a ti te estaba yo buscando», la cogió del cuello y, pese a que ella trató de esquivarlo, la besó en los labios. Pero aquí, además de ser menor, está clara la dimensión sexual. También la STS, Sala de lo Penal, 165/2022, de 24 de febrero , condenó por abuso a un hombre que, encontrándose casualmente en la escalera con una menor, que venía observando previamente con fines sexuales, la abrazó por la cintura y le dirigió un beso en los labios, que la menor esquivó, besándola en la mejilla. Como vemos, la valoración jurídico-penal de un beso no querido exige atender al modo y contexto (circunstancias objetivas y subjetivas) para concluir si hay o no lesión de la libertad sexual, aun siendo un mismo acto, beso sorpresivo y fugaz. Por lo que a menudo o el delito es menor o se trataba de mera falta de respeto a la integridad moral (viejo art. 620.2 CP), eliminada en 2015. Veremos qué sucede con la querella que en breve presentará la Fiscalía de la Audiencia Nacional.

En sede laboral o profesional interna la activación de los protocolos de gestión frente a la violencia y el acoso por razón de sexo y género, obligatorios conforme al artículo 48 de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres –LOIEMH– (reforzados con art. 12 LOGILS y con art. 33 Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación) y de los que dispone (por partida doble) la RFEF también podría haber supuesto, de ser eficaces, o bien la prevención de la conducta (si el presidente hubiese tenido la suficiente conciencia social de lo que significan, pues era el presidente del consejo asesor que estaba llamado a aplicarlo) o bien una intervención inmediata correctora. Pero ni ha sucedido ni su aplicación tampoco tendría un eficaz recorrido jurídico, porque en los dos casos están plagados de deficiencias, objetivas (restringido ámbito aplicativo) y también funcionales (instrumentos inadecuados para su gestión). Conviene advertir que el dato del consentimiento o no del beso tiene en el ámbito laboral menor relevancia, porque, dado el carácter de contratante débil y la dimensión objetiva de la conducta prohibida, la reprobación jurídico-laboral sería igualmente posible, incluso exigible.

Que la jugadora afectada por esta conducta de violencia sexista laboral (art. 1 Convenio 190 OIT) no tenga la condición de trabajadora de la RFEF no es óbice para su aplicación. Son aplicables en virtud del artículo 66 de la Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del deporte (LD/2022) en relación con los artículos 14 y 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales (LPRL), al igual que en relaciones externalizadas laborales (de gran interés el monográfico de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, en su número de septiembre-octubre/2023, bajo la dirección de la profesora Margarita Miñarro). Un ejemplo de aplicación de la LPRL a riesgos psicosociales en entornos organizativos complejos (Administración de Justicia) es la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona de 18 de mayo de 2023 (autos 502/2021) . El problema no es, pues, de ámbito subjetivo, sino objetivo.

En efecto, el primer protocolo (2015), pactado colectivamente, solo se aplica a situaciones de acoso (sexual, sexista o moral). Calificación que entiendo no procede aquí. Justamente, si atendemos a precedentes laborales, como el juzgado por la STSJ de Cataluña 4380/2019, de 25 de septiembre (valida la procedencia del despido del trabajador que roba un beso a su compañera en el laboratorio en el que trabajan, en un contexto de pretensiones sexuales por el hombre), hallaremos una clara diferencia con la conducta del Sr. Rubiales. Pero también en el caso de doble tocamiento del culo de la compañera de trabajo, en días diferentes y pese a la prohibición expresa de volver a hacerlo, conocido por la STSJ de Illes Balears 473/2022, 29 de septiembre. En este caso, claro acoso sexual, como en el asunto anterior, el protocolo, que también existía, no se activó a tiempo, y cuando se hizo no sirvió para nada, porque archivó y reincorporó al trabajador condenado, reafirmando a la trabajadora en su voluntad de extinción causal ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, lo que los tribunales sociales de justicia confirmaron. Sobre estos «antecedentes laborales» del «beso robado» es muy interesante el análisis del profesor Eduardo Rojo.

Menor posibilidad de eficacia tiene aún –pese a contemplar expresamente el beso a la fuerza como conducta de abuso y/o acoso– la eventual aplicación del segundo de los protocolos con que cuenta –inútilmente– la RFEF para la prevención, detección y actuación frente al acoso y abuso sexual (2018). Además de que solo tienen cabida conductas de abuso-acoso sexual, según los tipos penales, no laborales, depende de un «comité asesor», presidido por el presidente de la RFEF, esto es, hasta su suspensión, por el Sr. Rubiales (¿«el lobo cuida de las ovejas»?).  Recuérdese que no basta con tener uno o dos protocolos, hay que establecerlos y, luego, aplicarlos con la diligencia debida (STSJ de Canarias/Las Palmas 299/2021, de 22 de marzo, incluso si no se trata de un típico acoso moral).

De ahí la necesidad de revisar los protocolos referidos conforme a la previsión del actual artículo 4.5 de la LD/2022 (obligación de la Federación de disponer de un protocolo efectivo de prevención de toda forma de violencia y acoso por razón de género). No obstante, sorprende que toda «actuación que pueda ser considerada discriminación, abuso o acoso sexual y/o acoso por razón de sexo o autoridad» solo sea sancionada –a través del CSD– como falta grave ex artículo 105 de la LD/2022, cuando en el ámbito laboral son faltas muy graves (art. 8.11, 12, 13 y 13 bis Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social). La infravaloración de la violencia sexista en el deporte es nítida y debería ser una lección para aprender por la RFEF, también por el Gobierno, que sigue sin desarrollar el régimen disciplinario de la LD/2022.

IV. ¿Indignidad deportiva sí, abuso de autoridad no?: «entre polvos y lodos»

Deficientes e ineficaces –a mi juicio– las dos vías externas a la justicia deportiva disciplinaria, la penal y la laboral-preventiva, porque presuponen un contenido sexual (sea agresión sea acoso) que, a mi juicio, el «beso Rubiales» no tiene, aunque sí se trata de una forma de violencia machista laboral, hay que encarar el tratamiento jurídico que esta tendría en el régimen específico de justicia disciplinaria deportiva. Y aquí situados vuelven a aparecer la realidad de una cadena de deficiencias y errores acumulados en todo el proceso, desde el normativo al institucional, que han lastrado –aunque ninguno de sus responsables lo ha querido reconocer– la decisión del TAD. Su decisión mayoritaria tampoco ha estado a la altura, no ya de la conciencia sociocultural jurídica del tiempo en que han de aplicar las normas de su competencia, sino de la diligencia jurídica debida para aplicar los tipos infractores del artículo 76 de la LD/1990 a una situación con clara perspectiva de género (de «todos aquellos polvos, estos lodos»).

La primera deficiencia está en la normativa aplicable, responsabilidad tan solo de ese Gobierno –feminista– ahora muy comprometido con la lucha frente a la violencia sexista o machista en el fútbol. ¿Por qué? Porque no está en vigor (disp. trans. tercera LD/2022 en relación con su art. 119.3) el nuevo y más coherente régimen, al faltar el desarrollo reglamentario previsto y cuyo plazo (6 meses) caducó (a primeros de julio).

De haber estado vigente el artículo 104 de la LD/2022, ambos tipos infractores muy graves por los que el CSD pidió al TAD que abriese expediente disciplinario para suspender, de forma provisional, al presidente, por estricta decisión del CSD, sin necesitar al TAD para ello, no habría habido problema alguno: tanto la conducta indecorosa o indigna deportiva como el abuso de autoridad se tipifican como infracciones muy graves. Como no es así, se ha debido aplicar el viejo régimen disciplinario, que, legalmente, solo considera infracción muy grave el abuso de autoridad, mientras que califica solo de grave la conducta indigna o indecorosa deportivamente (arts. 76. 4, letra b) LD/1990 y 18 b) RD 1591/1992). Cierto, como el CSD expresó en su petición razonada al TAD, el artículo 14 h) del RD 1591/1992 también contempla como infracción muy grave la falta de decoro o dignidad deportivos, si es especialmente grave, con lo que el viejo régimen incurría en una clara contradicción jurídica, que el nuevo solucionaba de un plumazo.

Ahora bien, y emergen otros «polvos (piedras) en el camino» que ensombrecerá la resolución del TAD: el CSD ni razona adecuadamente por qué debe aplicarse el artículo 14 del RD 1591/1992, limitándose a recordar que el TAD lo ha aplicado otras veces, ni tampoco hará sus deberes probatorios, porque una parte del material indiciario se basó en recopilar las noticias y videos disponibles en prensa y redes. Pese a que el TAD le pidió corregir esa deficiencia, con más y mejor documentación, el CSD no pudo, no quiso o no supo ser más diligente en su prueba de indicios (no de cargo, pues eso corresponde a la instrucción por el TAD), dejando fuera incluso otras denuncias que le habían llegado sobre el asunto. En todo caso, el TAD contestó razonadamente a ambas imputaciones, si bien su esfuerzo, a mi juicio, deja bastantes deficiencias y contradicciones, como aquí resumiré y analizaré con detalle en el estudio que se publicará en la revista CEFLEGAL.

De un lado, en lo que concierne a la falta de decoro o dignidad deportivas rechaza aplicar el artículo 14 h) del RD 1591/1992, estableciendo una curiosa dualidad interpretativa de un mismo tipo infractor y órgano resolutivo –TAD–, según la entidad competente para ejercer la facultad disciplinaria. A saber: si es el TAD, ex artículo 84.1 b) de la LD/1990, estaría sometido a un rígido principio de interpretación restrictiva, por lo que solo debe aplicar la infracción taxativa y específicamente prevista en la ley, sin atender a las innovaciones que pueda establecer la norma reglamentaria; en cambio, si la entidad competente es otra (clubes, ligas y federaciones), el papel del TAD es solo revisorio (art. 84.1.a) y en tal caso dispone de una mayor flexibilidad interpretativa, estando habilitado el RD 1591/1992 para esa complementación de la ley, para confirmar o, en su caso, revocar, las sanciones (FJ 8, Resolución 155/2023). En suma, el TAD actuaría conforme al «mito del dios Jano» (de entrada y salida, del sí y del no) o según el extraño caso del Dr. Jekyll y Mrs. Hyde.

No es la única mirada jurídica, sin embargo. El voto particular no comparte esta visión dualista y considera que debe aplicarse el citado artículo 14 h) reglamentario. Y ello porque sería desarrollo del artículo 76.2 a) de la LD/1990(deber de respetar las normas reglamentarias). Además, ha sido legitimado por la doctrina judicial (ej. STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 de febrero de 2005, rec. 2504/2002).

De otro lado, y no habiendo diferencia tipológica alguna entre el viejo –y aplicable– y el nuevo –y suspendido temporalmente– régimen disciplinario deportivo, respecto de la falta muy grave de abuso de autoridad (art. 76. 1 a) LD/1990; art. 104.1 b) LD/2022; SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 20 de enero de 2012, FJ 2 y, Sección 3ª, de 26 septiembre de 1989, FJ 4; STSJ de Castilla-La Mancha 236/2006, de 8 de mayo, FJ 3), la clave se sitúa en la integración o rellenado doctrinal de un tipo de infracción genérico y que el TAD considera ambiguo. Ambigüedad que, de forma dudosa, la mayoría del TAD trata de compensar, siguiendo una posición abanderada en su día por el CSD y trayendo a colación de forma estricta, no prudente, los principios penales («nos basaremos en […] criterios exigidos en el ámbito penal para la admisión a trámite de una querella, aplicables, con modulación, al ámbito disciplinario»), con una aplicación extremadamente excepcional. Para ello envuelve el tipo legal en una extensa e intensa gama de elementos objetivos (extralimitación manifiesta de sus funciones, especial gravedad de la desviación, que no haya la más mínima razonabilidad justificativa) y subjetivos (extralimitación dolosa y consciente, aprovechamiento en interés personal, no del interés general al que sirve su autoridad), exigiendo una prueba fehaciente de su concurrencia, sin meras conjeturas o sospechas.

Así rellenado (reescrito interpretativamente por la mayoría del TAD –que inventa el principio de ultima ratio de la sanción disciplinaria deportiva, transpuesto del principio de ultima ratio de la norma penal–) el tipo infractor legal considera que ni (1) el beso en la boca ni (2) la difusión por la RFEF de informaciones tergiversadas para justificar la actuación del presidente tiene la suficiente entidad como para integrar el tipo de abuso de autoridad ex artículo 76. 1 a) de la LD/1990. El primero porque la competencia no es disciplinaria, sino penal («quedando extramuros del ámbito disciplinario deportivo la valoración y sanción de un acto de contenido sexual con abuso de una situación de superioridad»). En relación con el segundo hecho, la difusión con medios de la RFEF de comunicados justificativos de la conducta del presidente, negando la posición de la jugadora en sus comunicados posteriores, reprochará al CSD –como se dijo– que no le haya aportado pruebas indiciarias adecuadas de esos elementos, sino tan solo unos recortes de periódico. Una vez más, acude a la doctrina penal (Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 13 de febrero de 2023, FJ 5), para descartar el valor de las noticias periodísticas como principio de prueba o prueba indiciaria. A ello sumaría la falta de indicios de la actuación «dolosa» y «consciente» del presidente de la RFEF de impulsar este tipo de informaciones.

Tampoco esta comprensión jurídica es la única exhibida en la resolución del TAD. El voto particular del presidente discrepa de esta posición excluyente, de manera que, a su juicio, al mío más coherente y correcto, sí que es posible, y exigible, valorar la conducta del beso dado a la jugadora, al margen de su consideración penal, para integrar el tipo de abuso de autoridad. Pues en las condiciones en que se produjo (en una entrega de trofeos, en una final de un mundial y retransmitido en directo en todo el planeta) un acto tan inapropiado y discriminatorio para la mujer, realizado solo por ser el presidente y tratarse de una mujer, pudiera constituir un abuso manifiesto de autoridad sancionable.

Asimismo, teniendo en cuenta el momento procedimental solo indiciario en que se encuentra (incoación, no instrucción), el voto particular considera que son suficientes para la apertura del expediente solicitado por abuso de autoridad el eventual uso de los medios federativos para difuminar o blanquear una conducta indecorosa del presidente. En suma, para el voto particular, sí que existirían indicios bastantes para entender que la jugadora besada ha sido presionada (como ella misma ha manifestado en comunicados públicos, por tanto, notorios) a tal fin. Circunstancia esta que de acreditarse cumple con el tipo infractor (Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 5 de octubre de 1999, rec 122/1997).

V. ¿Y la diligencia debida en la aplicación de la perspectiva de género en el régimen disciplinario, como en el penal, para cuándo?

Ciertamente, a la vista de la diversidad de posiciones jurídicas internas en el TAD, es claro, una vez más, que se trata de una cuestión de valoración jurídica. Esto es: si, con los indicios probatorios y argumentos del CSD, así como con la amplia difusión que ha tenido esta cuestión en todos los medios de comunicación mundial y con el análisis exhaustivo de todos los comunicados de la RFEF y de la propia jugadora, existen indicios bastantes y no meras sospechas para iniciar un expediente sancionador por infracciones muy graves, sin perjuicio de lo que resultara finalmente de la instrucción del mismo y de la valoración de fondo en la resolución final. Para la mayoría del TAD no existen tales indicios, para el voto particular sí (conclusión que comparto). Ahora bien, tanto la mayoría como el voto particular ignoran, o silencian, por completo, que esa valoración tiene otra condición jurídica, no opcional: la perspectiva de género como canon jurídico obligatorio para el ejercicio de la disciplina deportiva por parte del TAD.

La justicia disciplinaria deportiva, la ejerza el órgano administrativo que la ejerza, no puede quedar al margen de la interpretación y aplicación de las leyes de referencia con la debida perspectiva de género, como no queda tampoco extramuros de él el proceso penal (Circular 1/2023, de 29 de marzo, de la Fiscalía General del Estado; Convenio de Estambul, arts. 6 y 49.2; Recomendación general núm. 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general núm. 19, aprobada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer –CEDAW– el 26 de julio de 2017; arts. 4 LOIEMH y 7 Ley 15/2022, de 12 de julio; Dictamen 393/2021, de 10 de junio, del Consejo de Estado; SSTS, Sala de lo Penal, 114/2021, de 11 de febrero y 852/2021, de 19 de mayo, entre muchas otras). La infravaloración extrema e injustificada del tipo abuso de autoridad ha prescindido del impacto de género, de valorar y, en su caso, corregir los estereotipos de género (sexistas) subyacentes a la norma y a su aplicación, conforme a la realidad del tiempo que vivimos, máxime cuando la conducta sexista viene de la mayor dignidad institucional del fútbol español y ante todo el mundo. A mayor poder federativo (institucional, aunque sea entidad privada) se ostenta, mayor responsabilidad social se asume. Está en el cargo y el elevado sueldo.

Precisamente, en el ámbito de la justicia laboral, esta ponderación de la perspectiva de género tiene importantes desarrollos, que deberían ser ilustrativos. Por ejemplo, en el seno de la aplicación de las infracciones preventivas laborales específicamente reclama y aplica el enfoque de género la STSJ de Canarias/Las Palmas de 2 julio de 2019 (rec. 369/2019). Y en el ámbito del régimen disciplinario laboral, entre otras, destacamos la citada STSJ de Cataluña 4380/2019, de 25 de septiembre.

VI. ¿Y mañana qué?: los retos para un entorno deportivo profesional libre de violencia sexista que el escándalo del «beso Rubiales» destapa

Hipotecado por su propia precipitación en el juicio político-social y lastrado por la deficiente actuación del CSD, que no ató documentalmente (prueba) la petición de la apertura del expediente disciplinario deportivo, confiado en que el TAD se mostraría más flexible y comprensivo, el severo revés recibido ha hecho que el Gobierno decida buscar por la vía de la justica cautelar deportiva una suspensión inmediata y ejemplarizante del Sr. Rubiales que, ya de facto existente para los 90 días establecidos por la FIFA, se le ha negado por el TAD al CSD, quedando ahora en manos del propio TAD. No es probable que el TAD conceda esta suspensión provisional, que podría verse como una enmienda parcial a sí mismo, debilitando su resolución –aunque errada, a mi juicio–, evitando que lo critiquen como justicia deportiva salomónica («cal y arena»). El «guante de seda jurídica» al presidente y que ya esté suspendido por la FIFA juegan también en contra de esta cautelar. Con todo, no sería irrazonable su concesión.

Sea como fuere, el recorrido de la «justicia disciplinaria deportiva» dista mucho de estar terminado. No solo porque falta la instrucción y decisión de fondo del expediente analizado, sino porque no son descartables la apertura de otros, mejor probados. Ni el CSD ni el TAD han estado a la altura y la imagen de España lo está pagando «caro», con el desprestigio que ha conllevado este revés jurídico inicial, quizás ahorrable de haber sido menos ávido el CSD en su afán político y más serio en su hacer jurídico.

Pero no se quedan aquí las posibilidades de mayor recorrido a la acción jurídica para este emblemático asunto de violencia sexista en el fútbol, pero también en otro tipo de entornos laborales o profesionales. Quedan expeditas, pues, las vías sociolaborales. Para ello, faltaría una decisión por parte de la principal afectada (víctima, aunque también una profesional de éxito), en línea con la que ya ha dado en el ámbito penal, incluyendo también la vía indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales. En todo caso, para un futuro inmediato en que este tipo de situaciones no se repitan, se precisan algunos cambios, que podrían venir con la ley de desarrollo del Convenio 190 OIT.

DOCUMENTOS DE INTERÉS

• Diligencias de Investigación Preprocesal número 1048/23. Admitida a trámite la querella presentada por la Fiscalía por presuntos delitos de agresión sexual y coacciones contra el expresidente de la RFEF Luis Rubiales por el beso a la jugadora Jennifer Hermoso en la final del Mundial de fútbol femenino.