TS. Despido declarado nulo en instancia e improcedente en suplicación. Opción empresarial por la indemnización. La importancia de invocar la ejecución provisional para no perder los salarios de tramitación
Despido declarado nulo en la instancia e improcedente en suplicación. Determinación de si la vía indemnizatoria (elegida por la empresa) debe aparejar la condena, en aplicación de lo previsto en los arts. 110 de la LRJS y 56 del ET, al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produjo la efectiva readmisión de la trabajadora.
Del artículo 297 de la LRJS que lleva por rúbrica «Ejecución provisional de la sentencia que declare la improcedencia o nulidad del despido» se infiere la obligación del empleador de abonar la retribución que venía percibiendo el trabajador con anterioridad al despido declarado nulo, mientras dure la tramitación del recurso interpuesto frente a tal decisión. Para el supuesto de incumplimiento de esa carga, el trabajador podrá pedir que se exija al empresario su observancia por mor de lo señalado en el art. 298 del mismo texto procesal. En cualquier caso, si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, este no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el periodo de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia (art. 300 LRJS). La doctrina deduce de estas disposiciones la manifestación del carácter autónomo de dicha fase de ejecución provisional, pues su efectividad no está sometida al resultado favorable o adverso del recurso. Por tanto, dentro del mismo proceso tiene cabida un procedimiento que se predica de naturaleza autónoma y que viene disciplinado por las normas de la ejecución provisional, y que en el caso están ausentes en el cuerpo de infracciones jurídicas invocadas por el recurso, pues este se ha circunscrito a confrontar el fallo de suplicación con lo prevenido en los artículos 56 del ET y 110 de la LRJS, de cuyo resultado debe concluirse la ausencia de quiebra alguna. El contenido de la declaración de improcedencia previsto por el legislador comprende la disyuntiva entre readmisión con abono de los salarios dejados de percibir o la extinción del contrato con abono de una indemnización. Este segundo parámetro o miembro electivo no abarca la figura de los salarios de tramitación. La vía que el ordenamiento articula para peticionar los devengados durante la tramitación del recurso, cuando la sentencia combatida declara la nulidad del despido y, por ende, las obligaciones de readmisión y de pago de los salarios dejados de percibir, es la del procedimiento autónomo de la ejecución provisional. Pero ese no ha sido el cauce suscitado por la parte recurrente, pues se ha limitado a cuestionar el contenido del fallo de la sentencia, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.
(STS, Sala de lo Social, de 17 de octubre de 2023, rec. núm. 2423/2022)
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