El sistema indemnizatorio español por despido improcedente viola la Carta Social Europea: ¿Y mañana qué?
Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Jaén
«[…] No quiero hierro ni sed de venganza.
Quien odia muere y quien perdona avanza.
Le pido al cielo que pueda reírme de ser como soy. […]»
«Potra salvaje» (Pablo Mora Toral e Isabel Aaiún)
(I)
Crónica de una muerte anunciada, en cifras y letras: España es el país de la Unión Europea que más ha devaluado su índice de protección frente al despido
1. Era un gran «secreto a voces», entre otras cosas porque el propio Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) ya habría filtrado su posición en las Conclusiones dictadas, a otros efectos (conformidades y disconformidades del Derecho social español en relación con las normas de la Carta Social Europea –CSE– sobre infancia, familia y los migrantes), el mismo día, 20 de marzo de 2024. Pero, sea como fuere, ya conocemos con certeza el sentido del fallo del CEDS en el procedimiento contradictorio abierto contra España por eventual disconformidad, al artículo 24 b) de la Carta Social Europea Revisada (CSER), de nuestro sistema indemnizatorio por despido improcedente (arts. 56 Estatuto de los Trabajadores –ET– y 110 Ley reguladora de la jurisdicción social –LRJS–), en virtud de la reclamación colectiva de la UGT, presentada de forma pionera conforme al Protocolo adicional a la Carta de 1995. Ni la conclusión del fallo (en una línea) ni la posición sintetizada en el preciso considerando o apartado (§) 80 de la Decisión de Fondo del CEDS, de 20 de marzo de 2024, reclamación 207/2022, dejan duda alguna de que nuestro Derecho viola la CSER. Lo resume así:
«El Comité considera que los límites máximos fijados por la legislación española no son suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para ser disuasorios para el empleador. El daño real sufrido por el trabajador afectado en relación con las características específicas del caso puede no tenerse en cuenta adecuadamente, entre otras cosas porque la posibilidad de una indemnización adicional es muy limitada. Por lo tanto, el Comité considera que […] el derecho a una compensación adecuada […] en el sentido del art. 24.b de la Carta no está adecuadamente garantizado».
El fallo es coherente con sus precedentes, que reitera. Pero introduce matices en sus razonamientos, específicos para nuestro caso, que merecen atención, porque ofrecen pautas útiles y operativas, a la ley y a la doctrina judicial y jurisprudencial, para dar cumplimento efectivo a la obligación europea de adecuar nuestro sistema indemnizatorio por despido improcedente a la CSER. En este sentido comparado, es muy interesante el razonamiento que el CEDS acoge en su § 78, en la medida en que, respecto a la alegación tanto del Gobierno español como de la patronal en torno a la posición más garantista del sistema español respecto de otros europeos, toma nota de la involución experimentada por el Derecho español al respecto con la reforma laboral de 2012:
«El Comité toma nota de que el tope de indemnización que el trabajador puede recibir en casos de despido improcedente, aplicable […] antes de la reforma de 2012, es superior al de los demás casos examinados por el Comité (42 meses antes de la reforma en comparación con 24 y 20 meses en los casos de Finlandia y Francia respectivamente y 12, 24 o 36 meses en Italia). Sin embargo, los límites máximos aplicables a los trabajadores contratados después de la reforma de 2012, en particular 24 meses, son muy similares a los de los sistemas finlandés, francés e italiano ya examinados […] (véase el § 71 supra)».
2. Esta devaluación garantista frente al riesgo de despido (improcedente) se escribe con letras, pero también con cifras, conforme a las estadísticas de la OCDE. En efecto, frente al discurso tan recurrente de que en España el coste del despido es de los más altos, los datos desacreditan esta crítica. España es el país de la UE que, junto con Portugal, más ha devaluado su índice de protección frente al despido.
Los datos estadísticos evidencian que esa devaluación ha creado un sistema legal de incentivos de los despidos individuales, incluso improcedentes (la mayor parte de las demandas no se resuelven por sentencia, sino por conciliación extrajudicial). La reducción récord del coste indemnizatorio por despido (56%) ha llevado a batir marcas en su número (casi un millón en 2023 –lo que va de 2024 contiene estadísticas aún superiores–).
La prueba estadística y el análisis económico son tozudos. De un lado, a la altura de 2020, España fue el país, junto a Rumanía, que más redujo el coste de los despidos respecto del coste laboral: un 56%, por encima de la media europea (44%). De otro, los despidos crecen de forma exponencial, hasta crear alerta social. Además, los despidos disciplinarios, exista causa real o no, habrían aumentado de forma notable como opción de gestión empresarial, pasando del 26,6% en el primer cuatrimestre de 2013 (algo más de 1 de cada 4) al entorno del 55% en 2023 (algo más de 1 de cada 2). Por tanto, en este escenario, finalmente, no puede sorprender la extremada judicialización española de los despidos. El año 2023 (último año del que se tienen cifras completas en el CGPJ) se presentaron nada menos que 140.384 demandas por despido en los juzgados de lo social, lo que supone un incremento del 16,1% sobre las registradas el ejercicio anterior.
3. De las rotundas cifras volvamos a las –no menos contundentes– letras, escritas y dichas una vez más institucionalmente, por el CEDS, ese máximo órgano de garantías de cumplimiento de los compromisos jurídicos obligatorios de la CSE, tan incomprendidos (el CEDS y la CSE) a menudo. Y es que el CEDS ha sido consciente de este efecto incentivador de los despidos de la regulación española, cuando él viene exigiendo, desde hace más de dos décadas, lo contrario, un efecto disuasorio. Dejemos hablar y escuchemos lo que dice en su § 73. El Comité, frente a la alegación del Gobierno de la función de certeza jurídica del sistema de límites máximos, con más realismo, es muy consciente de que:
«[…] la compensación predeterminada pueda servir más bien como un incentivo para que el empleador despida […] de manera injusta. De hecho, en ciertos casos, los límites máximos […] podrían llevar a los empleadores a hacer una estimación pragmática de la carga financiera de un despido improcedente sobre la base de un análisis de costo-beneficio. En algunas situaciones, esto podría fomentar despidos improcedentes».
La prudencia de juicio del CEDS es evidente. La realidad estadística prueba que no solo «en algunas situaciones», sino que, en la mayoría de ellas, la ley española facilita o «fomenta el despido improcedente». El fallo de disconformidad del CEDS responde, pues, a la crónica de una «muerte» anunciada del sistema tras la reforma laboral de 2012.
(II)
¿Por qué la indemnización española por despido improcedente no garantiza el derecho a una reparación adecuada?: Breviario de los argumentos del Comité Europeo de Derechos Sociales
4. Suele reprobarse a las Decisiones de Fondo del CEDS la parquedad argumental en su proceso de razonamiento jurídico en torno a las conformidades o disconformidades de las leyes nacionales impugnadas respecto de los derechos sociales fundamentales que reconoce la Carta. La simple lectura de la de 20 de marzo de 2024 contradice esta crítica. Además de los 8 apartados (§ 36-43) dedicados a exponer el marco de garantías multinivel relativo a la protección frente al despido sin causa, desplegará sus razonamientos a lo largo de más de una docena de razonamientos (§ 68-79). Por supuesto, dedicará una atención detallada a exponer los argumentos de las partes procesales, el sindicato reclamante y el Gobierno contra el que se reclama (§ 45-67).
Desde esta perspectiva de cuidado razonamiento jurídico del fallo alcanzado (violación, por la legislación nacional, artículos 56 del ET y 108 de la LRJS, del derecho social fundamental europeo a una indemnización adecuada por los daños de despido sin justa causa), junto a un básico, pero muy preciso, recordatorio de sus precedentes, concretando el contenido del referido derecho (§ 68-69) y nominando sus últimas Decisiones de Fondo en tal sentido (§ 69-71), el CEDS repasa con detalle los argumentos de las partes. Sobre sus precedentes, va acogiendo los razonamientos de la parte demandante y, al tiempo, desacreditando los propios de la parte reclamante, sin perjuicio de tomar nota de algunas de sus alegaciones para reafirmar su juicio de disconformidad. Sería el caso de la admisión por el Gobierno español de que la doctrina judicial favorable a reconocer una indemnización adicional a la tasada es excepcional. Pero que sea excepcional es un rasgo que contradice de raíz su doctrina interpretativa, cuyas pautas (se las quiera llamar de un modo u otro: «doctrina jurisprudencial», «doctrina legal», etc.) integran obligatoriamente el contenido legal del artículo 24 b) de la CSER (según la doctrina del Tribunal Constitucional –ej. Sentencia del Tribunal Constitucional –STC– 116/2006, FJ 5– y STC 61/2024, FJ 4,) y en las que se requiere el carácter normalizado de esa acción «civil» de indemnización de daños por despido improcedente adicional a los límites máximos.
Dejemos hablar otra vez con sus palabras (traducidas de la versión inglesa por mi parte, conviene tenerlo en cuenta) al CEDS. Muy representativo es el considerando § 79. En él, el CEDS expresa su satisfacción por la:
«[…] reciente evolución de la jurisprudencia [hay que matizar que es solo una doctrina judicial, no la jurisprudencia propiamente, aún] española en la que se ha reconocido el derecho a una posible indemnización adicional en caso de despido improcedente».
El CEDS también expresa su regusto porque los tribunales nacionales lleven a cabo un «control de convencionalidad» en la materia, «evaluando la compatibilidad de la escala de compensación con los tratados internacionales (ver §§ 25-26 y 28-30 supra)». Sin embargo, aquí viene su dardo jurídico, tanto a la praxis española como al Gobierno:
«[…]como se señaló […] (§ 76) […] la compensación adicional solo se otorgó en un caso y parece que la práctica no ha sido seguida ampliamente por otros tribunales nacionales. Además, el propio Gobierno reconoce que, según la jurisprudencia nacional, una compensación adicional en caso de despido improcedente solo es posible en casos excepcionales, por lo que no se aplicaría en todos los casos de despidos improcedentes.»
5. Aunque, como es bien sabido (se da buena cuenta de ello en un reciente «diálogo» de la Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 481), la práctica judicial acogedora de una indemnización adicional ha ido hallando algún precedente más, hasta alcanzar en 2 años la cifra de 3 (la más reciente es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia –STSJ– del País Vasco de 23 de abril de 2024, rec. 502/2024), el carácter extremadamente excepcional es la tónica. Incluso en salas de suplicación social proclives a esta doctrina, se sigue poniendo de manifiesto lo difícil que es actualizar en práctica indemnizatoria complementaria lo que se contempla sobre todo teóricamente (ej. STSJ de Cataluña 2058/2024, de 8 de abril). El CEDS insistirá en otros razonamientos o considerandos en esta excepcionalidad (§§ 74 y 75) y hace gala de un detallado conocimiento de la práctica judicial española al respecto, ilustrándolo con una lista muy detallada, de la que toma buena nota (ver §§ 28 y 33). El carácter especial de la norma laboral sobre la dimensión común de la norma civil llevaría a una priorización, con el doble efecto de sustitución y excluyente de esta por aquella, que, sin embargo, entra en contradicción con el artículo 24 b) de la CSER. Una norma esta que debe priorizarse a la nacional, en virtud del referido juicio de convencionalidad ex artículo 96 de la Constitución Española (CE) en relación con su artículo 10.2.
De ahí la reprobación jurídica del CEDS, que, como expresa en el considerado 74:
«[…] observa que el límite superior de la escala de indemnización no permite conceder una indemnización mayor sobre la base de la situación personal e individual del trabajador, ya que los tribunales solo pueden ordenar una indemnización por despido improcedente dentro de los límites de del baremo».
6. Ahora bien, conviene concretar con más precisión cuál es la razón última para que el CEDS repruebe nuestro sistema indemnizatorio por despido improcedente, a fin de que no haya equívocos y pueda obtenerse una pauta útil para la adecuación de aquel a la CSER. En efecto, bien leída la Decisión de Fondo de 20 de marzo de 2024 (reclamación colectiva 207/2022), el CEDS no alcanza su fallo de disconformidad tanto por establecer un sistema de límites (máximos, nuestro sistema no incluye mínimos), cuanto más bien porque no contempla la ley, ni la práctica judicial con la suficiente generalidad, la posibilidad de una acción indemnizatoria íntegramente reparadora y efectivamente disuasoria. El § 69 (pura casualidad) es absolutamente determinante al respecto y constituye la clave de bóveda de todo el razonamiento del CEDS en esta decisión de fondo.
En este razonamiento, tras recordar qué condiciones deben cumplir los sistemas de indemnización de daños por despido improcedente para ser conformes con el artículo 24 b) de la CSER, se hacen dos afirmaciones importantes. La primera, situada en un estricto plano normativo, a modo de regla general de absoluta coherencia normativa es la siguiente:
«[…] Cualquier límite máximo […] que pueda impedir que la indemnización sea proporcional a la pérdida sufrida y suficientemente disuasoria es, en principio, contraria al artículo 24 de la Carta (Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse c. Francia, reclamación 175/2019, Decisión de Fondo de 5 de julio de 2022, § 83)» (§ 69).
La segunda, en cambio, se sitúa en un plano más pragmático y posibilista, y acepta que puedan existir esos sistemas basados en indemnizaciones tasadas y límites o topes, pero para determinar la conformidad con la CSER le pone una condición. A saber:
«[…] Si existe tal límite para la compensación en caso de daño material, la víctima debe poder solicitar una indemnización por daño moral a través de otras vías legales, y los tribunales competentes para conceder indemnización por daño material y moral deben decidir en un plazo razonable […]» (§ 69 in fine).
(III)
¿Y ahora qué?: Obligaciones básicas de cumplimiento por la ley y la doctrina jurisprudencial española
7. Comprobamos, pues, la importancia y lo argumentado de esta Decisión sobre el Fondo de 20 de marzo de 2024. No solo nos delimita con la precisión de la mejor dogmática jurídica qué significa el derecho a una indemnización adecuada, reiterando lo que sostiene desde hace dos décadas, sino que, incluso, ofrece pautas muy útiles, a la ley y a la doctrina jurisprudencial españolas, para poder adecuarse, lo antes posible, con razonable facilidad técnico-jurídica, a la obligación de cumplimiento del artículo 24 b) de la CSER. Lejos de mostrar una posición rígida e incomprensiva, se muestra prudente y equilibrada, sin perder ni rigor ni coherencia. Carece de toda lógica jurídica, pues, la llamada a la rebeldía al modo finés, o al modo francés (más adecuado es el modus italiano, que califica de inconstitucional el modelo de indemnización tasada).
Como se decía, el § 69 ab initio nos recuerda que los sistemas legales indemnizatorios por despido improcedente cumplen con las obligaciones de la Carta solo cuando observan las 2 siguientes condiciones. A saber:
«a) prever el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano de apelación;
b) prever la posibilidad de reintegro del trabajador y/o prever una indemnización de un nivel suficientemente alto para disuadir al empleador y reparar el daño sufrido por la víctima […]».
Por si no ha quedado suficientemente claro, el CEDS repite lo que significa el derecho a una indemnización adecuada en el § 69: «Por lo tanto, la indemnización por despido ilegal debe ser proporcional a la pérdida sufrida por la víctima y suficientemente disuasoria para los empleadores. […]».
8. ¿Qué obligaciones genera para el Derecho del Trabajo español cumplir con los mandatos jurídicos del artículo 24 b) de la CSER, cuyo contenido solo puede entenderse en los términos fijados por su órgano máximo de garantías, el CEDS –STC 61/2024, FJ 4–? A saber:
- La recuperación, como exigencia de indemnización del daño emergente, del deber de abonar los salarios de tramitación por parte de la empresa, sin perjuicio de que pueda reclamar una parte de aquellos por la vía del artículo 56.5 del ET. No ignoro que es una cuestión muy delicada, por el impacto en términos de coste y procesales que puede tener, pero «dura lex, sed lex» (social europea).
Su efecto reparador del daño emergente es más que evidente y su efecto disuasorio comprobado (por eso fue eliminado en la reforma de 2012 –pero ilegítimamente, según el CEDS, por lo tanto, conforme al juicio de convencionalidad ex art. 96 CE–). Pongamos el ejemplo de la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Bilbao 252/2023, de 23 de julio 2023. En este supuesto, la cuantía derivada de la indemnización legal era de 8.200 euros, elevándose a 20.000 euros al reconocer una adicional. Pues bien, los salarios de trámite hubiesen sido 41.000 (6 meses x 30 días x 230 € = 41.400 €]. Conforme a la decisión de fondo, la indemnización debió ser: 61.000 euros. - La continuidad del actual sistema de límites que, sin duda, otorga más seguridad jurídica a las empresas, podría pasar por su aumento, en términos análogos a los precedentes a la reforma, como apunta el CEDS.
Nada se dice respecto a un límite mínimo, pero tampoco quedaría proscrito, por cuanto facilitaría la compensación razonable en situaciones de menor antigüedad (y salario). Es evidente que aquí la ley nacional tiene un margen de apreciación o de disponibilidad significativo, por lo que, en el marco del diálogo social, cabrían diferentes posibilidades. - La legislación laboral española debe contemplar, de forma general, conforme al artículo 1101 del Código Civil, la posibilidad de que toda persona trabajadora que pueda considerar insuficientemente reparadora y disuasoria la cuantía de la indemnización legalmente prefijada, más los salarios de trámite, pueda exigir, ante el juzgado de lo social, una indemnización complementaria o adicional que cumpla con esa doble exigencia.
Conviene advertir que esta indemnización ni puede tenerse como excepcional ni agotarse en los daños patrimoniales, debiendo abarcar también los morales. Como es lógico, requerirá prueba por parte de la persona empleada improcedentemente despedida.