TS. Incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que crea un riesgo grave para la integridad física. La sanción administrativa puede graduarse en función de la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse

Prevención de riesgos laborales. Infracción grave. Sanción administrativa del artículo 12.16 b) de la LISOS. Graduación en función de lo previsto en el artículo 39.3 c) de la LISOS. Trabajador que mientras manejaba una máquina retroexcavadora en la obra de ampliación de una vivienda, vuelca y cae por un acantilado al mar, consiguiendo salir de la máquina en la caída.

La conducta infractora o el ilícito administrativo que tipifica el artículo 12.16 de la LISOS es la de crear «un riesgo grave» para la integridad física de la persona trabajadora afectada. Lo que el artículo 39.3 c) de la LISOS contempla como criterio de graduación de la sanción es algo distinto: no es la creación de un «riesgo grave», sino «la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.» Y lo que el artículo 39.5 de la LISOS prohíbe es que este criterio de graduación se utilice «cuando esté (ya) contenido en la descripción de la conducta infractora o forme parte del propio ilícito administrativo.» Pero ello no ocurre entre el artículo 12.16 de la LISOS (crear un «riesgo grave») y el artículo 39.3 c) de la LISOS («la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse»). El criterio de graduación de la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse del artículo 39.3 c) LISOS no está contenido en la descripción de la conducta infractora ni forma parte del ilícito administrativo tipificado en el artículo 12.16 LISOS que es el de crear un riesgo grave. En efecto, una cosa es crear este riesgo grave y otra, que cabe diferenciar y considerar distinta, que, en efecto, se produzcan daños graves o que se hubieran podido producir daños graves. Recuérdese que, en el presente supuesto, el trabajador no acabó en el fondo del mar, como ocurrió con la máquina retroexcavadora, únicamente porque afortunadamente se las arregló para salir de ella antes de que se precipitara por el acantilado. La conducta infractora o el ilícito administrativo que tipifica el artículo 12.16 LISOS es una conducta o un ilícito de riesgo. Mientras que el criterio de graduación del artículo 39.3 c) LISOS describe y atiende a algo distinto: la materialización del riesgo que se traduce en la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse. Si se quiere decir así, lo primero es un riesgo y lo segundo es un resultado. Y cabe entender que ello tiene su lógica, pues no es irrazonable que la sanción administrativa puede agravarse si el riesgo se materializa en un daño grave o que pudo haber sido grave. No es ilógico que la sanción pueda ser mayor si el daño realmente se produce (o pudo haberse producido), que si atendido el supuesto concreto, las cosas se quedaron en la mera creación del riesgo sin producción de daño grave (o de posibilidad de daño grave) alguno. El caso es que, con independencia de la técnica legislativa utilizada y que el derecho administrativo sancionador permite otras opciones, como pudiera ser la de tipificar también la infracción de resultado y no solo la de riesgo y ordenar la relación entre ambas, al menos en el presente supuesto y atendidas las circunstancias concurrentes, cabe entender que el criterio de agravación del artículo 39.3 c) de la LISOS (la gravedad del daño producido o, en este caso, que hubiera podido producirse) no está contenido en la descripción de la conducta infractora ni forma parte del ilícito administrativo del artículo 12.16 LISOS que se queda en la mera tipificación de la infracción de riesgo. Procede casar la sentencia del TSJ que fijó la sanción en 2.451 euros (la mínima del grado mínimo ex art. 40.2 b) LISOS) y confirmar la del Juzgado de lo Social que la impuso en su grado medio (20.000 euros).

(STS, Sala de lo Social, de 13 de noviembre de 2024, rec. núm. 4976/2022)