A vueltas con el permiso por maternidad

Con ocasión de una recientísima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 19 de septiembre de 2013 -Asunto C-5/12-), hacemos un breve recordatorio acerca de cuál es la situación en que se encuentran los padres que los son por un hecho biológico (maternidad), y aquellos que lo son por un hecho administrativo (adopción y acogimiento), cuando la madre o el otro progenitor no están de alta en el Sistema de la Seguridad Social.

Al igual que ya hiciera el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia ha validado el precepto legal cuestionado (art. 48.4 en redacción dada por Ley 39/1999)¹, ahora desde la perspectiva de las competencias comunitarias, de tal forma que entiende que la normativa comunitaria no se opone a la medida nacional que dispone que el padre biológico de un menor, que tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, no puede tener derecho al permiso por maternidad cuando la madre de su hijo no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena y no está afiliada a un régimen público de Seguridad Social.

Como apuntábamos, esta materia ya ha sido tratada por nuestro Tribunal Constitucional (STC 75/2011, de 11 de junio de 2011). Efectivamente, el mismo Juzgado de lo Social que planteó una cuestión de inconstitucionalidad, y que desembocó en las sentencia referenciada, acerca de la validez de la previsión normativa que impedía la cesión al padre biológico del disfrute del permiso de maternidad cuando la madre no era trabajadora por cuenta ajena, planteó, una vez resuelta aquella, la cuestión prejudicial que ha dado lugar a la reciente sentencia europea.

Por su parte, el TC entendió que no puede considerarse contraria al artículo 14 CE la diferente regulación del permiso por maternidad respecto de los padres adoptantes en relación a los padres biológicos, siendo que en aquellos casos en que se tratase de parejas formadas por madre no afiliada a la Seguridad Social y padre trabajador sí afiliado que adopten un hijo, el padre sí puede en base a la normativa apuntada disfrutar del período de descanso en su integridad (y del correspondiente subsidio), mientras que en la misma situación sociolaboral, en el supuesto de parto el padre no podrá disfrutar ni siquiera del período de descanso voluntario. La explicación dada se centra en configurar la situación, en caso de parto, como un derecho de la madre, la cual no puede ceder su disfrute al padre trabajador cuando ella no es trabajadora incluida en la Seguridad Social, es decir, no puede ceder un derecho que no ostenta.

Se trata de situaciones diferentes desde el punto de vista de la finalidad tuitiva perseguida por el legislador; así, los supuestos de parto y de adopción son plenamente equiparables en relación con los derechos de los hijos, pues éstos son iguales ante la ley, con independencia de la filiación, pero eso no significa que tengan que ser situaciones equiparables, pues en el supuesto de parto la finalidad primordial es preservar la salud de la madre trabajadora ante un hecho biológico singular. Por el contrario, en la adopción y el acogimiento no concurre la necesidad de proteger la salud de la mujer trabajadora sino la de facilitar la integración del menor adoptado o acogido en la familia adoptiva o de acogimiento y de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares. Es por ello que en este último supuesto el derecho al permiso de descanso laboral legalmente establecido (y al subsidio por maternidad, si reúne el resto de requisitos exigidos por la norma) le corresponderá al que trabaje en exclusiva, como es lógico, puesto que solo él puede ser titular del derecho en este caso.

Recordemos que el TC, en cuanto a la situación actual, ya expresó en la sentencia 75/2011 (FJ 4º) que “tras la reforma del artículo 48.4 ET por la disposición adicional undécima de la Ley Orgánica 3/2007², ha desaparecido el presupuesto en que se basaba la duda de constitucionalidad que le suscitaba la regulación precedente al Juzgado promotor, (pues) en la actual redacción del párrafo tercero del artículo 48.4 ET, en el supuesto de parto, cuando la madre no tuviera derecho al periodo de descanso con derecho a prestación por maternidad, por no desempeñar actividad laboral o por ejercer una actividad profesional que no dé lugar a la inclusión en la Seguridad Social, el padre trabajador afiliado a la Seguridad Social tendrá derecho al período de suspensión de su contrato de trabajo con reserva de puesto en su integridad (y a percibir, en su caso, el correspondiente subsidio de la Seguridad Social).”

Si nos atenemos a la redacción del párrafo tercero del artículo 48.4 ET queda patente que el TC ha interpretado de una forma un tanto extensiva el precepto al incluir dentro de su supuesto de hecho no solo a las mujeres trabajadoras que estuvieran de alta en alguna de las Mutualidades existentes que no recogen el derecho al permiso por maternidad (como en el caso, la Mutualidad de Procuradores), sino también a todas aquellas que no desempeñan una actividad laboral.