Ultraactividad y Contractualización: otra solución judicial necesitada de refrendo

Recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado una sentencia¹ que plasma abiertamente en el ámbito de la ultraactividad de los Convenios Colectivos la tesis de la contractualización.

Efectivamente, en una sentencia de pleno, aunque con un voto particular suscrito por cuatro magistrados, viene a refrendar una posición que la dogmática había ya adelantado como una posible solución a la crisis que en el modelo de relaciones laborales se ha originado por el ánimo del legislador de maximizar la productividad en empresas que no están en crisis.

Con el claro propósito de que fueran los jueces y tribunales los que asumieran un rol activo en ello, dejó la Ley 3/2012 una laguna legal (ya contenida en el RDLey 3/2012 casi en los mismos términos) a sabiendas de la multitud de pronunciamientos contradictorios que originaría. Fruto de ello ha quedado patente (en un proceso ni mucho menos terminado) la elasticidad y plasticidad del ordenamiento jurídico laboral, donde, con mayor o menor acento en los caracteres propios de su fundamento político-jurídico, cada operador atribuye al enunciado normativo (art. 86.3 ET) un juicio de valor del que la norma resultante no se puede desprender. Es decir, que las propuestas interpretativas responden necesariamente a posiciones ideológicas, de tal forma que si en los procesos de elaboración legislativa queda siempre claro este hecho desde inicio, en función del partido político que defiende la iniciativa, en la construcción de modelos dogmáticos este posicionamiento no lo es siempre, siendo sin embargo este uno de esos supuestos en que la polaridad es ineludible².

Esta tesis de la contractualización supone entender que ante un convenio denunciado y respecto del cual no existe previsión alguna en materia de ultraactividad, no estando en curso ni siquiera un proceso de negociación de otro que le sustituya (ni convenio superior aplicable), las condiciones de trabajo reguladas por aquel no se tienen por caducadas en su totalidad, sino que procede su aplicación sine die, considerando que se han incorporado en su totalidad y de manera automática, sin necesidad de conformidad empresarial, a los contratos de trabajo de los afectados, sin perjuicio de que se puedan modificar por la empresa siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 41 ET en el supuesto de concurrir las causas previstas legalmente.

Atendiendo al fondo, las razones esgrimidas por la Sala son de todo punto defendibles, basando su decisión en el respeto al derecho fundamental a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, a la voluntad negocial, y como un medio de proscribir el dumping social. Alude asimismo a la desestabilización de la relación obligatoria en un grado tal que la hace inasumible por la parte afectada, llevando a la descausalización del contrato de trabajo, con las consecuencias que el ordenamiento determina para ello, vinculando la eventual eliminación de las condiciones de trabajo originarias a un ataque a la dignidad del trabajador.

Por último, también deja entrever sus dudas de constitucionalidad de la norma cuestionada, al entender que sus preceptos son contrarios a la igualdad real (art. 9.2 CE) propugnada por la Constitución, señalando a la negociación colectiva como uno de esos medios que reclama la norma suprema para propiciar que la libertad e igualdad de trabajadores y sindicatos sea real y efectiva.

Ahora bien, es importante destacar que Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aplica la tesis referida en atención a que en el propio contrato de trabajo se hacía una llamada a las condiciones laborales que establecía el convenio colectivo aplicable (al igual que hacen gran cantidad de contratos de trabajo con la conocida cláusula “según convenio”), dando lugar inevitablemente a la integración de aquella regulación paccionada en el contrato de trabajo firmado entre empresa y trabajador, solo modificables, al decir de la Sala, bien por acuerdo de las partes, o bien mediante la cláusula rebus sic stantibus, dado que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.”

Deja abierto, por tanto, el interrogante de la solución procedente en aquellos casos en que los contratos de trabajo no hagan esa llamada a la regulación supletoria o suplementaria del Convenio Colectivo. Dicho esto, únicamente procede en este foro un señalamiento de algunas de las muchas dudas que suscita esta nueva y obligada “recreación judicial”.

Por un lado se afirma en el voto particular que la solución dada es un remedio contra legem, pues “mientras no exista una modificación en la regulación de los convenios colectivos, no puede aplicarse según convenga, el carácter normativo que le ha dado constantemente la doctrina y jurisprudencia en interpretación de la legislación vigente, y el carácter contractualista cuando los trabajadores se quedan sin convenio colectivo aplicable por deficiencias en la negociación del nuevo convenio.”

De esta forma, se plantea la duda acerca del salto, rompiendo en cierta medida un necesario tracto sucesivo en la lógica aplicada, desde la normatividad perdida del convenio estatutario a la incorporación contractualista a la relación obligatoria individual, en una especie de transposición de la voluntad colectiva a la voluntad individual.

Por otro lado, no puede considerarse al conjunto normativo derivado del convenio decaído como una condición más beneficiosa, pues este principio se configura únicamente respecto de las condiciones de origen contractual, donde la voluntad del empresario juega un papel fundamental en la incorporación al vínculo, voluntad que aquí no aparece por ninguna parte, si no es para manifestar absolutamente lo contrario, es decir, su intención de despojar al trabajador del disfrute de las condiciones de trabajo que normativamente se aplicaban y respecto de las cuales se manifiesta claramente en contra, como pone de relieve el propio proceso judicial en el que se encuentra inmerso.

A ello hay que añadir que la última jurisprudencia considera que no se generan condiciones más beneficiosas a través de Convenios Colectivos extraestatutarios, a pesar de haber reconocido la eficacia contractual de éstos. La duración temporal limitada de dicho Pacto es la base de la doctrina expuesta, “ya que un pacto de tal naturaleza tiene una duración temporal limitada (…) pues su aplicación durante el período de vigencia no es indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables” (SsTS de 11 de mayo y 16 de junio de 2009).

Podría interpretarse que la sentencia comentada nos presenta una eventual garantía ad personam (decisiones del empresario de alcance colectivo, pero confiriéndoles siempre naturaleza personal), esto es, únicamente aplicables a quienes ya disfrutan de esas condiciones con anterioridad al cambio convencional y siempre que las mismas no incurran en discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico, contractualizando las condiciones que mejoran la norma de mínimos, “pasa(ndo) a adquirir dicho derecho de forma individual aunque plural, contractualizado para todos y cada uno de sus beneficiarios”. Conocimiento y voluntad que en este caso no concurren, pues obedece a un imperativo legal aplicado sobrevenidamente sobre la regulación convencional.

Ya el propio voto particular se encarga de recordar que los trabajadores de nuevo ingreso no podrán acogerse a convenio alguno, que ya no existe, ni a las garantías de irrenunciabilidad que el artículo 3.5 ET predica de los mismos. De ello se deduce que ante la pérdida del carácter de fuente del derecho del instrumento de regulación y su consiguiente sometimiento al principio de jerarquía normativa y, en definitiva al imperio de la ley, podrán instaurarse de facto dobles escalas salariales³ en la empresa, pues la sujeción al derecho de igualdad ya no lo será al genérico principio de igualdad en la ley, mandato de obligado cumplimiento para los poderes públicos, sino al derecho a no ser discriminado, que se predica en el segundo inciso del artículo 14 CE y solo referido a las causas que se relacionan como “históricamente muy arraigadas y que han situado (…) a sectores de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona”.

De esta forma se abre la puerta a la reducción salarial, porque siempre que se respeten los mínimos legales (que ya no los convencionales al desaparecer éste) y que los tratamientos salariales diferentes no se basen en alguna de las causas a que hemos hecho mención del segundo inciso del artículo 14 CE, u otras de similar naturaleza, existe un amplio margen en la retribución diferencial, fruto de la autonomía privada: voluntad unilateral del empresario, contrato de trabajo, pactos extraestatutarios.

En definitiva, lo que conviene retener es que la construcción jurisprudencial descansa en una doble base: por un lado, la integración automática de las condiciones laborales que el convenio decaído establecía en el contrato de trabajo, mutando el contenido de una norma heterónoma en autónoma, es decir, propia de la voluntad de las partes; por otro, la posibilidad, como medida de contrapeso, de que el empresario pueda modificar, evitando su petrificación, de dichas condiciones, ahora contractuales, por la vía del artículo 41 ET.

A efectos de mera curiosidad, merece la pena traer en este momento a colación una Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 5 de mayo de 2014, procedimiento 88/2014, en la que a propósito de un litigio sobre tiempo de trabajo efectivo y descanso dentro de la jornada, entra la Sala de lleno en un estudio evolutivo de las condiciones de trabajo, tanto desde la perspectiva de las que son susceptibles de modificación vía artículo 41 ET, como las que tienen esa consideración a efectos de mejoras (condiciones más beneficiosas).

Lo que deriva del pormenorizado estudio es que reconoce la posibilidad empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo con independencia de su carácter contractual originario, verbal o escrito, o bien por proceder de condiciones más beneficiosas u otro tipo de mejoras de hecho.

La sentencia pone el acento en que para que pueda entenderse ajustada a derecho la decisión empresarial, el artículo 41 ET únicamente exige que la modificación sea sustancial, sin atender a si la condición de trabajo dimanaba o no de un pacto contractual expreso o tácito, es decir, si estaba contractualizada, “sino que bastaba con que fuese sustancial”. Por tanto, una condición de trabajo vigente de hecho en la empresa, contractualizada o no, no puede ser modificada unilateralmente por la empresa sin causa, siempre y cuando la modificación sea sustancial.

Con ello queremos poner de manifiesto que si en un futuro no muy lejano la jurisprudencia “consolidada” del Tribunal Supremo entiende que las condiciones laborales previstas en el Convenio Colectivo que ha perdido fuerza ultraactiva siguen vigentes y rigiendo la relación contractual, para la Audiencia Nacional, según se desprende del anterior pronunciamiento, será siempre  aplicable  el artículo 41 ET, con independencia del origen de las mismas, señalando que el cambio en la definición de su origen a la hora de definir la operatividad de dicho artículo (ahora atendiendo únicamente al elemento numérico, a diferencia del método anterior regido por el origen individual o colectivo del reconocimiento) “no tenía como finalidad excluir del artículo 41 ET las condiciones de trabajo disfrutadas a título individual pero no contractualizadas”, de forma que quedaría garantizada la flexibilidad interna, finalidad ésta que quiere servir de guía en el proceso interpretativo, en un momento actual en que el principio favor laboratoris, entendido como fundamento último en el proceso de elaboración del ordenamiento laboral, está cada vez más desdibujado.