Conciliar también es cosa de hombres

Mediante la apreciación de un recurso de amparo, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 14 de marzo de 2011 (sentencia núm. 26/2011) procede a dar carta de naturaleza a una nueva causa discriminatoria, la basada en circunstancias familiares, mediante su inclusión en la cláusula segunda del artículo 14 CE de “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Procede a ello ante la solicitud de un trabajador varón a no ser discriminado, mediando una pretensión denegada de cambio de horario, a través de la adscripción a un nuevo turno de noche creado ad hoc, para compaginar la responsabilidad parental en la asistencia a los hijos con el desempeño de su actividad laboral.

No entra el TC a valorar la concreta normativa legal que la Jurisdicción ordinaria entiende de aplicación, artículos 34.8 y 36.3 ET, y en base a la cual tanto la Administración contratante (Residencia de Educación Especial de Palencia, perteneciente a la Junta de Castilla y León) como los sucesivos Tribunales que conocieron del asunto, procedieron a denegar la mencionada solicitud.

Sí lo hace por el contrario en relación con la respuesta dada, reprochándoles la falta de consideración de su dimensión constitucional, señalando que “la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar.”

Y añade que “Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional”.

Señala la Sala, como elementos a tomar en cuenta para la apreciación del derecho “el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos (y) valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones”.

Son los Tribunales ordinarios los que tienen que ponderar si la empleadora al adoptar la decisión concreta, en relación con la normativa que afecta a la conciliación de la vida familiar y laboral, ha respetado su dimensión constitucional, valorando por un lado las efectivas necesidades de conciliación comunicadas por el trabajador y por otro las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo.

El Tribunal Constitucional reconoce la nueva vía de protección de las mujeres trabajadoras, apuntada por el TJUE en su sentencia Roca Álvarez de 30 de septiembre de 2010 (Asunto C-104/09), mediante la protección de los padres en el ejercicio de su derecho a la conciliación, y ello a pesar de ir en contra de su tradicional doctrina de no reconocer como contrarias al artículo 14 CE más conductas que aquellas que se revelan como una manifestación de una discriminación históricamente identificada y reconocible.

Incurre la STC en cierta medida en contradicción, pues por un lado deniega la concurrencia de una discriminación por razón de sexo en el trabajador masculino afectado, dado que “el cuidado de hijos no ha sido una función históricamente impuesta a los varones, por lo que no ha supuesto la imposición de dificultades específicas al hombre para el acceso al trabajo y su promoción del mismo, a diferencia de lo sucedido en el caso de las mujeres”.

Mientras que por otro reconoce, en palabras del único firmante del voto particular, que “una nueva categoría discriminatoria distinta de las expresamente recogidas en el art. 14 CE, tal como ha reiterado este Tribunal, exige que se identifique la existencia del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que hayan situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona (…). Pues bien, en el presente caso, la circunstancia de tener dos hijos de corta edad no parece que históricamente haya supuesto una diferenciación que haya colocado a un sector de la población, los hombres, en una situación contraria a la dignidad de la persona que permita identificarla como una categoría discriminatoria en el sentido del art. 14 CE”.

Es evidente que el ejercicio de las actividades de cuidado de los menores y de la familia por parte del hombre, como fenómeno social extendido, es algo novedoso en los tiempos que corren, siendo su alcance precisamente fruto del esfuerzo, entre otros, de las instituciones legislativas tanto a nivel europeo como nacional, por lo que apreciar el amparo en este concreto supuesto, se revela como una herramienta necesaria para alcanzar este objetivo. Es más, pone de manifiesto que la tarea emprendida, de involucrar al trabajador varón en las labores de conciliación, está dando sus frutos.

Es este un ejemplo de un nuevo problema jurídico que se empieza a suscitar: que la protección y cuidado de la familia también afecta al hombre. Pero con ello no hace más que plantear el verdadero problema en su realidad, consustancial a nuestro sistema de mercado, cual es el conflicto de intereses empresa/trabajador, sea del sexo que sea, cuando tiene que atender al cuidado de la familia.

Falta, por último, que surjan (que lo harán) supuestos que afecten a parejas y matrimonios homosexuales con hijos a su cargo, en donde también habrá que acudir a una interpretación en dimensión constitucional del derecho a la no discriminación (artículo 14 CE) por razón de las circunstancias personales y la protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE). Tema este último muy controvertido en nuestra sociedad actual ante las nuevas instituciones jurídicas de pareja y el nuevo concepto de familia en relación con las parejas homosexuales, oponiéndose frontalmente a las concepciones tradicionales de la misma. Testigos seremos.