Los permisos retribuidos y su cómputo: La coincidencia de su disfrute con días festivos

(Con ocasión de la SJS nº 33 de Madrid, de 9 de junio de 2015 -sentencia número 228/2015-). Clarificación de dos aspectos entrelazados y que, en el plano de la realidad diaria, tienen una gran trascendencia práctica:

• El solapamiento de los días de licencia retribuida con días de descanso
• El disfrute en un período único o bien la posibilidad de su fragmentación, con un consiguiente diferimiento parcial.

Antes de entrar en el análisis de esta cuestión, parece oportuno vislumbrar con carácter introductorio el marco en el que se desenvuelve la regulación de esta materia, de tal forma que cuando nos sea preciso enfrentarnos a la comprensión e interpretación previas a la aplicación de una cláusula convencional podamos mínimamente discernir si la comisión negociadora, en el ejercicio de las funciones que le son propias, se ha extralimitado, dando apariencia de normatividad a una regulación que carece de ella por suponer un ataque a la eventual imperatividad estatutaria.

Es esta una parcela de la realidad generadora de continuos conflictos en el seno de toda empresa pues la normativa legal aplicable es parca en su regulación, lo que hace preciso que el aplicador jurídico deba llevar a cabo un previo proceso interpretativo para el cual no siempre cuenta con unas pautas orientadoras claras y adecuadas.

Contribuye a ello la configuración procesal que ha diseñado el legislador, de tal forma que esta materia únicamente será susceptible de llegar a casación y, por tanto, disponer de una jurisprudencia integradora, en una mínima parte de los conflictos que se originan en tal sentido. Así, no siendo en procesos con apellido colectivo (impugnaciones de convenios colectivos o conflictos colectivos) las pretensiones individuales en esta materia adquieren firmeza en su práctica totalidad en los Juzgados de lo Social (ante la exigencia de una cuantía litigiosa mínima de 3.000 € para recurrir en Suplicación).

Por tanto, dado que contamos con pocas herramientas interpretativas, ello da un valor añadido a todas aquellas resoluciones judiciales que puedan aportar algo de luz y facilitar el momento aplicativo particular de cada empresa y evitar, de esta manera, conflictos laborales que no cabe duda no benefician a ninguna de las partes.

Como sabemos, existen preceptos en el Estatuto de los Trabajadores que llevan a cabo una remisión expresa a la negociación colectiva para que sea esta la encargada de regular, en la medida permitida, la materia objeto de normación.

No obstante, también cabe la regulación convencional a pesar de que no se produzca ese reenvío, pues la Constitución y la ley así lo configuran, conteniéndose los límites a dicha actividad en aquellas y en la interpretación que de las mismas ha venido realizando el Tribunal Constitucional aunque, dicho sea de paso, con cierto tono restrictivo últimamente, como se desprende de las sentencias dictadas con ocasión de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad relativos a la reforma laboral.

Para ello, para vislumbrar los límites en que se deben mover los negociadores, es trascendental conocer la naturaleza jurídica de la norma que es objeto de desarrollo paccionado. Por tanto, la contraposición “derecho dispositivo – derecho imperativo” condiciona el análisis del contenido, en nuestro caso, el artículo 37.3 del ET, pues según entendamos a qué categoría se adscribe veremos si lo especificado en las cláusulas del convenio en cuestión puede entenderse aplicable o, por el contrario, inaplicable por ultra vires (esto es extensible al resto de la regulación estatutaria, por lo que las continuas tensiones norma-convenio se trasladan a la interpretación que las comisiones negociadoras de los convenios colectivos hagan de cada precepto estatutario).

La doctrina laboral viene distinguiendo una clasificación de las normas estatutarias, en consideración a su especialidad, no ya únicamente en imperativas o dispositivas, sino que incluye una tercera categoría: las normas imperativas relativas. Estas participan de la naturaleza jurídica de las anteriores.

De esta forma, si entendemos que “las normas de derecho necesario absoluto son aquellas que no pueden ser mejoradas ni empeoradas ni, en definitiva, alteradas en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual” (STS de 25 de enero de 2011, rec. núm. 216/2009, FJ 4); y, por el contrario, las normas dispositivas son aquellas que permiten la negociación colectiva y, en su caso, la contratación individual sobre las materias por ellas reguladas sin límite alguno, siendo aplicables únicamente en defecto de pacto colectivo y, en su caso, individual; entonces, esta tercera categoría de normas, de derecho necesario relativo, son “imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba”. Es decir, que cabe la negociación colectiva siempre y cuando se respeten los mínimos fijados en la norma (o los máximos, si ese es el caso, como por ejemplo, en la duración del período de prueba, la cual opera como máximo de derecho necesario, pues no puede ser superado).

Cómputo de los días de permiso como hábiles o naturales: el caso sometido a consideración

Si recordamos el tenor literal de la norma, dispone el artículo 37.3 b) del ET:  

“3. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: (…)

b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.”

Por su parte, en el caso enjuiciado, de los cuatro días de permiso a que tiene derecho el trabajador se discute si habiendo comenzado su disfrute en jueves, el permiso finalizaría el domingo o, por el contrario, en el fin de semana se abriría un paréntesis continuando su cómputo hasta el martes, según se entiendan como laborables o no, ante el hecho de que el calendario de descanso semanal del trabajador incluye los sábados y los domingos.

Pues bien, si partimos de que el artículo 37.3 b) del ET tiene carácter imperativo relativo, de tal forma que en su aplicación rige el principio de norma mínima que, como ya hemos visto, implica el respeto de todos y cada uno de los mínimos que ella establece, ello supone que los casos contemplados en la norma (nacimiento, fallecimiento, enfermedad, etc.) y por los períodos descritos en la misma (dos días y cuatro días en caso de desplazamiento), no pueden ser objeto de minoración en ningún caso.

No impide sin embargo que la negociación colectiva pueda ampliar esa regulación básica o de mínimos, de tal forma que a ese añadido los negociadores sí pueden adscribir una extensión en su disfrute diferente, señalando, por ejemplo, que los días que se sobrepongan a los reconocidos estatutariamente se computen como naturales o incluyendo supuestos protegidos que la norma legal no contempla.

Dicho esto, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, con buen criterio entendemos, señala que si el artículo 37.3 a)¹ ET se molesta en precisar que se entenderán “días naturales cuando estemos ante un permiso por matrimonio de 15 días de duración, (ello) conduce a considerar que en los demás casos no existiendo esa precisión, el legislador y en correspondencia los firmantes del convenio, (entienden que) la no calificación de los días de permiso conduce a considerarlos como días de trabajo efectivo.”

A lo que añade que “Dicho de otra manera, el hecho de que ni la norma convencional ni la legal mencionen si los días de permiso son días de trabajo efectivo o pueden corresponderse con días de descanso, responde precisamente a que es obvio que se trata siempre de días de trabajo efectivo.”

En resumen, salvo en el supuesto apuntado para los casos de matrimonio, o cuando el convenio colectivo de aplicación amplíe lo dispuesto como norma mínima en el ET, los días de permiso solo pueden estar referidos a días de trabajo efectivo y no pueden solaparse con días de descanso.

Fraccionamiento

En cuanto al segundo aspecto que apuntábamos al inicio de este breve comentario, es decir, el posible fraccionamiento del disfrute del permiso a consecuencia del advenimiento de los días retribuidos como laborables, únicamente se puede extraer directamente de la resolución comentada una conclusión parcial, en el sentido de que abiertamente señala el fraccionamiento cuando en el transcurso del disfrute nos encontremos con días inhábiles para el trabajador. Ahora bien, nada se dice acerca de la posibilidad, tantas veces reivindicada por la parte social, de individualizar los días de permiso, de tal manera que pudieran disfrutarse de una forma diferenciada, sin necesidad de responder a un período único.

En un primer acercamiento, y aunque el ET nada dice acerca de esta cuestión, cabría interpretar la posibilidad de su existencia, dado el carácter tuitivo y de acompañamiento de los familiares necesitados, como por ejemplo en el caso de ser beneficiario de un permiso por nacimiento de hijo de dos días “hábiles” de duración, disfrutando por separado la licencia en lunes y en jueves. No obstante, un análisis sistemático de la institución nos ofrece datos contrarios a esa apreciación, pues cabe oponer que dentro del mismo apartado del artículo el legislador regula un supuesto en el que no cabe dicha posibilidad. De esta forma, si el legislador así lo hubiera querido habría especificado para los casos en que fuera necesario desplazamiento que en lugar de cuatro días se otorgasen más, pues ir y venir, en un nuevo ejemplo, cuatro veces a ver al neonato que se encuentra en Cádiz si el beneficiario se encuentra desempeñando su trabajo en Asturias parece harto improbable.

A mayor abundamiento, si pensamos en el desempeño de obligaciones de carácter público y personal, por el tiempo imprescindible -reza la norma-, no da opción el Estatuto tampoco a su fragmentación, dado lo exiguo de la concesión. Todo ello nos induce a pensar que, sin desmerecer otras interpretaciones, el disfrute de los permisos estatutarios está imbuido de unicidad de acto, por lo que a lo más, cabe una fragmentación necesaria para salvar el carácter hábil en su consideración generalizada (excepción hecha de los permisos ya señalados por nupcialidad).

Por último, y a efectos de mero recordatorio, cabe apuntar que también se plantea en la sentencia comentada la cuestión del momento en que debe solicitarse el ejercicio del derecho, es decir, si su disfrute queda condicionado a que coincida con el inicio de la situación protegida. Esta cuestión no es nueva, pues ya la STS de 5 de marzo de 2012 (rec. núm. 57/2011) respondió a esta cuestión señalando que una interpretación finalista lleva a considerar que la solución está en la necesidad de atención y cuidados del paciente, por lo que el permiso por hospitalización de pariente ha de ser concedido, cuando concurran el resto de los elementos que configuran tal derecho, con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado y entretanto no se produzca el alta médica.