Directiva 98/59/CE: sutiles pero importantes cambios en el artículo 51.1 ET

Sentencia de 11 de noviembre de 2015 (Asunto C-422/14, Pujante Rivera)

Efectivamente, como ya sucedió con ocasión de la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2015 (Asunto C-392/13, Rabal Cañas), donde quedó patente la disfunción del artículo 51.1 ET en la trasposición de la Directiva 98/59, y así lo hicimos constar en el comentario a la misma que incluimos en esta página, ahora nuevamente dicta el TJUE una resolución que, de forma directa, deja patente un error en la concepción interna de la norma española respecto de la voluntad del legislador comunitario.

Para un adecuado entendimiento de a qué regulación nos estamos refiriendo, reproducimos, en primer término, cuál es el enunciado normativo controvertido:

Art. 51.1, párrafo quinto del ET

“Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado¹, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1 c) de esta Ley, siempre que su número sea al menos de cinco.”

Por otro lado, teniendo en consideración la redacción del precepto de la Directiva que pretendidamente se ha traspuesto:

Artículo 1.1 segundo párrafo de la Directiva 98/59/CE

“A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a)² del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.”

De forma complementaria, en el apartado 2 de dicho artículo se dispone:

“La presente Directiva no se aplicará:

1. A los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinados, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos;” (de aquí la alusión en el art. 51.1 ET al art. 49.1 c) ET)

Si, una vez leídos estos apartados, procedemos a la lectura del apartado del fallo de la sentencia que interpreta la normativa comunitaria pretendidamente traspuesta, a través del mismo nos daremos cuenta de que difieren en un elemento esencial, así señala:

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

(….)

2) Para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso «que los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimilado a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto.”

Si hemos llevado a cabo una lectura atenta de lo dispuesto tanto a nivel interno como a nivel comunitario, nos surgen ya multitud de dudas, debiendo no obstante centrar nuestra atención principalmente, en aras de una mayor claridad expositiva y dadas las consecuencias que implica, en el el desliz legislativo, al ser las redacciones antagónicas y, por ello, no susceptibles de ver salvadas esas diferencias por el mecanismo de la interpretación conforme, comprometiendo al tiempo el principio de primacía que sobrevuela en todas las operaciones aplicativas en que se vea concernido el derecho comunitario.

Así, mientras que el artículo 51.1 párrafo quinto ET refiere como número mínimo a tener en cuenta para la aplicación de la Directiva el de 5 extinciones asimiladas, la Directiva 98/59, en su artículo 1.1 segundo párrafo habla de 5 despidos, que al decir del fallo de la STJUE comentada, lo deben ser “en sentido estricto”.

Ya el magistrado promotor de la cuestión prejudicial se formulaba la pregunta de la siguiente manera: “¿Se refiere tal condición (el que el número de despidos sea al menos 5) a un número mínimo de “extinciones asimilables” –como inequívoca y explícitamente recoge el artículo 51.1 ET, en su penúltimo párrafo- o, como propone este magistrado a la luz del último párrafo del artículo 1.1 de la Directiva, debe entenderse referida a un número de “despidos” previamente decididos o proyectados por el empresario?” (la cursiva es nuestra)

Pues bien, la sentencia a ello responde explícitamente que “la condición impuesta (al menos 5), en el párrafo segundo de este precepto (art. 1.1) solo se refiere a los «despidos», lo que excluye las extinciones de contratos asimiladas a un despido.”

Por tanto, si para acreditar la existencia de un despido colectivo es necesario tener presente, por un lado, la extensión de la plantilla que compone el centro de trabajo y, por otro, un número mínimo de despidos y extinciones, entonces queda patente la trascendencia que supone el matiz, en cuanto puede suponer la inaplicación de las garantías previstas en la norma comunitaria –información y consulta a los representantes de los trabajadores y medidas de acompañamiento social- por incumplimiento del segundo requisito, en aquellos supuestos en que no concurran un número mínimo de despidos en sentido estricto y no se alcance el umbral previsto como imperativo.

Una vez que hemos tomado conciencia del error padecido por el legislador español, nos surge inmediatamente una nueva duda, ésta ya en sede comunitaria, y es la relativa a en qué consiste la diferencia entre el despido y la extinción asimilada, si es que existe alguna.

La distinción obligada: despido colectivo vs despido por equiparación

Muy importante nos parece la afirmación contenida en el apartado 45 de la sentencia comentada al apoyarse en el considerando 8 de la citada norma comunitaria, atendiendo a la finalidad de la misma, al señalar que “con el fin de calcular el número de despidos previsto en la definición de despidos colectivos, conviene asimilar a los despidos otras formas de extinción del contrato de trabajo efectuadas por iniciativa del empresario, siempre y cuando los despidos sean como mínimo cinco (….) es a estos verdaderos despidos a los que el legislador de la Unión pretendía referirse…”.

Como premisa previa a tener en cuenta antes de intentar deslindar conceptualmente los términos en comparación, procede no perder de vista una serie de ideas o principios fundamentales. Así, hay que tener presente que el objeto esencial de la Directiva 98/59 es garantizar una protección equiparable de los derechos de los trabajadores de toda la Unión en caso de despidos colectivos (igualando de esta manera las cargas que deben soportar las empresas).

Ese desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad se ha especificado jurisprudencialmente, como señala la Sentencia del TJUE en el Asunto C-392/13 (Rabal Cañas, apartado 47), en que “el fin perseguido por la Directiva 98/59 contempla especialmente las consecuencias socioeconómicas que los despidos colectivos podrían provocar en un contexto local y un medio social determinados”.

Así, señala también el Abogado General Nils Wahl en sus Conclusiones a las cuestiones planteadas en los Asuntos C-182/13, C-392/13 y C-80/14, en su apartado 49, “En efecto, es precisamente la comunidad local la que podría mermar y desaparecer sin una protección contra los despidos colectivos. A la inversa, los despidos locales pertinentes a efectos de la Directiva que se hallan por debajo de los umbrales no plantean la misma amenaza para la supervivencia de las comunidades locales. Aunque la suma de los despidos efectuados en un proceso de reestructuración pueda ser elevada a escala nacional, esto no dice nada sobre el modo en que se sufren las consecuencias a escala local. Cuando haya pocos solicitantes de empleo locales, el mercado laboral podrá reabsorberlos más fácilmente³.”

De ello se desprende que, como afirma la Abogado General Juliane Kokott en sus Conclusiones a la sentencia que comentamos, “los empresarios solo deben quedar sometidos a la carga de tramitar el procedimiento establecido en la Directiva cuando el correspondiente centro de trabajo tenga un tamaño mínimo concreto.” Y para poder tomar en consideración un reflejo fiel de las consecuencias en el medio local de las medidas de flexibilidad externa que adopte el empresario, se ha procedido por el legislador comunitario a la inclusión de aquellas extinciones asimiladas.

Ahora bien, teniendo todo ello presente, es decir, con la vista puesta en el empleo local, la distinción no es gratuita pues, continúa afirmando que “La cuestión de si se trata de un despido o únicamente de una extinción de contrato asimilada al despido tiene importantes efectos prácticos, ya que lo dispuesto en la Directiva 98/59 en materia de protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos solo se aplica a los despidos. En cambio, las extinciones de contrato asimiladas solo se tienen en cuenta para el cálculo del umbral a efectos de aplicar la Directiva, sin que los propios trabajadores afectados, sin embargo, se beneficien de las medidas de protección de la Directiva”.

Es decir, que con esta medida se están rebajando de facto las exigencias previas de que el número de despidos sea, al menos, de 10, para que operen las garantías previstas. Ante ello, afirmaba en sus Conclusiones la Abogado General que “(p)uede ocurrir ciertamente, como sostiene G., que cuando el número de verdaderos despidos no es superior a cuatro no se tengan en cuenta un número muy elevado de extinciones de contrato asimiladas, por lo que no se aplicará la Directiva 98/59. Sin embargo, hay que suponer que el legislador de la Unión aceptó conscientemente esta consecuencia.”

Llegados a este punto hemos de tener en cuenta que la definición de despido colectivo no existe como definición autónoma en la Directiva, aunque sí se ha llevado a cabo por la jurisprudencia comunitaria. Señala ésta que “atendiendo al objetivo perseguido por dicha Directiva (….) procede considerar que se trata de un concepto de Derecho de la Unión que no puede ser definido mediante remisión a las legislaciones de los Estados miembros. En el caso de autos, este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento.”

En cuanto al otro término de comparación, los despidos por equiparación (extinciones asimiladas), hay que partir del hecho de que ni existe una conceptuación en la norma ni tampoco la jurisprudencia se ha pronunciado sobre ello, por lo que su significado ha de extraerse de las aportaciones de la doctrina.

Dispone el Abogado General Tizzano⁴ que “si se quiere dar sentido a la coexistencia de ambas disposiciones⁵ es necesario considerar que el párrafo segundo (….) a la luz de las difusas orientaciones de la doctrina, (….) se refiere a los supuestos en los que la relación laboral se extingue a iniciativa del empresario, pero con el consentimiento del trabajador, cuando se incentiva a este último a prestar dicho consentimiento (por ejemplo, a cambio de prestaciones económicas).

47. Pues bien, si esta interpretación es correcta, el despido por equiparación se diferencia del despido en sentido propio no tanto en que éste se produzca a iniciativa del empresario, sino en que el trabajador presta su consentimiento, que, en cambio, falta en el auténtico despido en sentido propio.”

Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la posibilidad de que los trabajadores se presten voluntariamente a una jubilación anticipada a iniciativa del empresario sin que ello pueda atribuirse individualmente a los trabajadores.

El caso concreto

La sentencia de que tratamos tiene como soporte fáctico una modificación sustancial de condiciones de trabajo (reducción en un 25% de su remuneración fija), donde la trabajadora, ante la extralimitación empresarial en el uso del poder de dirección pretendidamente amparado en el artículo 41 ET, procede a instar en un primer momento la resolución voluntaria del vínculo en base a la previsión de dicho artículo para, en un momento posterior, acudir al artículo 50 ET, reconociendo la empresa en conciliación administrativa haber rebasado el alcance de lo dispuesto en aquel, abonando la correspondiente indemnización superior coincidente con la de los despidos improcedentes.

Así, “dado que fue la trabajadora la que solicitó la extinción del contrato de trabajo con arreglo al artículo 50 ET, podría entenderse, a primera vista, que accedió a esta ruptura. No obstante, no es menos cierto que (….) el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora” (apartado 50 STJUE C-422/13).

De esta forma, incluye el Tribunal dentro del concepto de despido también a las extinciones originadas en incumplimientos contractuales del empresario, por más que la iniciativa de extinción haya partido del trabajador, pues la intencionalidad y la unilateralidad del cambio se originó en la vertiente empresarial, siendo trascendente, como ya hemos apuntado, este hecho porque, de otra forma, se podría privar del efecto útil a la Directiva: “El concepto de despido condiciona directamente la aplicación de la protección y de los derechos que esta Directiva otorga a los trabajadores”, al exigirse un mínimo de 5.

Bueno, pero ¿y qué hay de lo mío?

Para concluir el presente comentario, nos podemos hacer esta pregunta que, aunque residenciada habitualmente en múltiples ámbitos de la vida (social, político…), aquí nos vamos a limitar al jurisprudencial, y más en concreto a los pronunciamientos del Tribunal Supremo.

Por nuestra parte, por lo que a los juristas (o más bien, operadores jurídicos) nos concierne, el Alto Tribunal no se ha pronunciado expresamente sobre el asunto concreto que hemos tratado. Ahora bien, al hilo de la alusión a la inevitable referencia en el artículo 51.1 ET a las causas del despido colectivo⁶ –económicas, técnicas, organizativas y de producción- (recordemos que la Directiva no circunscribe a ninguna causa específica la concurrencia de los despidos colectivos, exigiendo únicamente que obedezcan a motivos no inherentes a la persona del trabajador y sin su consentimiento en los umbrales indicados, a diferencia de lo que ocurre en España donde, en virtud de la ratificación del Convenio 158 OIT, existe la obligación de que el despido sea causal necesariamente), señala que su actual doctrina⁷ exige, para el cómputo de los umbrales y la aplicación de sus respectivas garantías, no ya que los despidos lo sean por estas causas sino, una vez superada aquella línea, atender a criterios meramente numéricos, en cumplimiento del apartado 1 del artículo 51 ET, incluyendo por tanto “cualesquiera otras extinciones producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador”.

Es decir, que el TS reenvía al párrafo quinto del apartado 1 del artículo 51 ET (el de las extinciones asimiladas) todas las extinciones que no se incluyan en las cuatro concretas causas referidas. Pues bien, ahora esto hay que interpretarlo (abandonando la interpretación literal y la valorativa y centrándonos en la intencional o finalista) teniendo en cuenta la jurisprudencia comunitaria, que entiende que salvo los casos en que concurra la voluntad mediatizada del trabajador (como en el ejemplo ya visto de la jubilación anticipada acordada en el marco de un despido colectivo), todos los demás casos se incluirán como despidos en sentido estricto, a efectos del umbral numérico mínimo que inicia el proceso colectivo. Todo ello a salvo, claro está, de los supuestos expresamente excluidos, como son las extinciones por causas inherentes a la persona del trabajador y las de contratos temporales que se produzcan de forma regular.