El Abogado General Bobek considera que el requisito establecido en el Derecho nacional de que una persona que ha cambiado de sexo no esté casada para poder optar a una pensión pública de jubilación es ilícito

Tal requisito es incompatible con la Directiva de la Unión sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres

MB nació en 1948, fue inscrito al nacer como varón y se casó en 1974. En 1991 empezó a llevar una vida de mujer y en 1995 se sometió a una operación quirúrgica de cambio de sexo. Sin embargo, MB no solicitó un certificado de reconocimiento de sexo con arreglo a la legislación nacional, debido a que ella y su esposa no deseaban que se anulara su matrimonio. En el momento en que se planteó este litigio, la legislación del Reino Unido no permitía el matrimonio entre personas del mismo sexo.

En 2008, MB cumplió 60 años, la edad de jubilación para las mujeres nacidas antes del 6 de abril de 1950. Solicitó una pensión pública de jubilación, que fue denegada porque no disponía de un certificado definitivo de reconocimiento de sexo y, en consecuencia, no cabía considerarla mujer a efectos de determinar su edad de jubilación. MB impugnó esa decisión ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Alega que el requisito de no estar casado constituye una discriminación contraria al Derecho de la Unión.

Una Directiva de la Unión¹ prohíbe la discriminación por razón de sexo en lo que respecta a las prestaciones públicas, entre ellas las pensiones de vejez y de jubilación. La Directiva establece una excepción a esta prohibición, que permite a los Estados miembros excluir de su ámbito de aplicación la fijación de la edad de la edad de jubilación para la concesión de las pensiones de vejez y de jubilación. El Reino Unido ha ejercido ese derecho de manera que la edad de jubilación para una mujer nacida antes del 6 de abril de 1950 es de 60 años, mientras que para un hombre nacido antes del 6 de diciembre de 1953 es de 65 años.

Sin embargo, en el momento en que MB acudió a los tribunales nacionales, la nueva identidad sexual de una persona transexual no se reconocía a efectos de la determinación de la edad para poder optar a una pensión pública si esa persona era y seguía siendo parte de un matrimonio existente².  La UK Supreme Court (Tribunal Supremo del Reino Unido) pregunta al Tribunal de Justicia si esta posición es compatible con la Directiva.

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Michal Bobek considera que el requisito, aplicable sólo a las personas transexuales, de no estar casado para acceder a una pensión pública es contrario a la Directiva. En su opinión, supone una discriminación directa por razón de sexo que no puede ampararse en ninguna justificación objetiva.

Para llegar a esta conclusión, el Abogado General analiza si las circunstancias del asunto dan lugar a una discriminación directa por razón de sexo. La discriminación directa se caracteriza por un trato desigual a un grupo de personas comparable en detrimento de otro grupo debido a su «característica protegida» (en este caso su sexo).

El Abogado General hace referencia a la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia en la que éste confirmó que el ámbito de la prohibición de discriminación por razón de sexo se extiende a la discriminación por cambio de sexo.

Además, el Abogado General considera que el grupo de comparación pertinente para determinar si existe discriminación sexual por cambio de sexo dependerá del contexto del caso. En el presente asunto, el Abogado General estima que el grupo de comparación adecuado es el de las mujeres cisexuales, ya que la cuestión controvertida es el acceso a pensiones de jubilación para transexuales que cambian del sexo masculino al femenino en comparación con las mujeres cisexuales.

Por último, el Abogado General concluye que existe desigualdad de trato, dado que, en el caso de las personas cisexuales, el estado civil no es pertinente para acceder a una pensión pública de jubilación, mientras que a las personas transexuales casadas se les exige anular su matrimonio.

A juicio del Abogado General, una diferencia de trato por razón de sexo de esta índole no puede justificarse. Una discriminación directa por razón de sexo puede permitirse únicamente en los supuestos específicos enumerados en la Directiva. La excepción que permite a los Estados miembros diferenciar entre hombres y mujeres a la hora de establecer distintas edades de jubilación para optar a una pensión de jubilación no permite una diferencia de trato entre personas transexuales y personas que no se han sometido a un cambio de sexo.

A continuación, el Abogado General analiza las repercusiones más amplias de este asunto.

Señala que cabría alegar que la cuestión realmente controvertida en este asunto son los requisitos para el reconocimiento del cambio de sexo y no los requisitos para acceder a una pensión pública de jubilación.

El Abogado General reconoce que corresponde a los Estados miembros determinar los requisitos para el reconocimiento jurídico del cambio de sexo de una persona. Sin embargo, no acepta el argumento de que ello impide concluir que existe un trato ilícito sobre la base de que el requisito de no estar casado no es un requisito directo para acceder a la pensión pública de jubilación, sino un requisito para el reconocimiento del cambio de sexo, requisitos que son competencia de los Estados miembros.

Explica que, en su opinión, este enfoque haría que el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión en relación con la prohibición de discriminación por razón de sexo dependiera totalmente de los distintos requisitos previstos en el ámbito nacional, lo que en última instancia podría dar lugar a una discriminación «por la puerta de atrás». El Abogado General recuerda que, en el ejercicio de su competencia, los Estados miembros deben respetar el Derecho de la Unión, en especial las disposiciones relativas al principio de no discriminación.

El Abogado General deja claro que su conclusión no significa en modo alguno que los Estados miembros se verían obligados a reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. En realidad, los Estados miembros sólo tendrían que hacer que el acceso a la prestación controvertida fuera independiente de este requisito concreto de no estar casado. Los Estados miembros disponen de la libertad de permitir o no el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Como colofón, el Abogado General reitera que éste no es un asunto sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que se trata de la combinación de una serie de requisitos que crean una situación bastante peculiar. Esta situación se deriva, en parte, de una excepción a uno de los principios fundamentales del Derecho de la Unión, que permite la discriminación directa por razón de sexo respecto al acceso a una pensión pública de jubilación, lo que no sólo es excepcional sino que también se espera que vaya desapareciendo progresivamente a medida que el Reino Unido unifique las edades de jubilación para hombres y mujeres. Por consiguiente, la raíz del problema planteado en este asunto está abocada también a su desaparición.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea
COMUNICADO DE PRENSA n.º 131/17

Luxemburgo, 5 de diciembre de 2017
Conclusiones del Abogado General en el asunto C-451/16
MB/Secretary of State for Work and Pensions