Otra vez el incremento de la pensión de orfandad (STS de 1 de julio de 2014 -RCUD 1876/2013)

Para el Tribunal Supremo (TS), en su sentencia de 1 de julio, la cuantía de la pensión de orfandad no debe incrementarse con el porcentaje corresponde a la pensión por viudedad (orfandad absoluta) en aquellos casos, como el enjuiciado, en que en la fecha del hecho causante de la pensión los progenitores estaban divorciados, sin que se hubiese establecido pensión compensatoria, y sin que, por otro lado, conste que la madre superviviente hubiese solicitado la pensión de viudedad.

Análisis del supuesto que se enjuicia en la sentencia

1. Por la madre de la menor, divorciada del fallecido, sin que en el convenio regulador se hubiese fijado pensión compensatoria en su favor, se solicita pensión de orfandad a favor de la menor, que le es reconocida por la correspondiente Dirección Provincial del INSS, en una cuantía equivalente al 20% de la respectiva base reguladora.

Frente a la resolución de la entidad gestora, se presenta reclamación previa en solicitud de la aplicación del incremento de la pensión de orfandad, en el porcentaje correspondiente a la pensión de viudedad, al no haber reconocido esta última, reclamación previa que es resuelta de forma negativa.

Presentada la correspondiente demanda, la misma es resuelta de forma favorable para la demandante, mediante sentencia, de 4 de diciembre de 2012, del Juzgado de lo Social n.º 4 de Granada, reconociendo el derecho de la huérfana al incremento de la pensión de orfandad, aplicando a la misma el porcentaje del 52% de la base reguladora. Un pronunciamiento en el mismo sentido fue dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada, de 2 de mayo de 2013, al resolver el recurso de suplicación presentado por la representación procesal del INSS.

Contra esta última sentencia, se presenta recurso de casación para la unificación de doctrina, invocándose, como sentencia contradictoria, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de marzo de 1995 (rec. núm. 795/1994).

2. El ordenamiento de la Seguridad Social (art. 38 del Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, en la redacción dada por el art. segundo. Dos del RD 296/2009, de 6 de marzo) establece que las prestaciones correspondientes a los huérfanos pueden incrementarse, cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad. En estos supuestos, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementa en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%.

En el caso que se enjuicia en la STS de 1 de julio de 2014, a la muerte del causante existe una persona que estuvo casada con el fallecido, pero que, en la fecha del hecho causante, estaba divorciada del mismo, que, según los autos no había solicitado la pensión de viudedad, y que, en la sentencia civil que acordó el divorcio entre los cónyuges no se recogía pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

3. En la sentencia recurrida se parte de que, a efectos del incremento de la pensión de orfandad, no es imprescindible la existencia de una situación de orfandad absoluta o inexistencia de ambos progenitores, sino únicamente la inexistencia de beneficiario de la pensión de orfandad (como expresamente prevé el art. 38.1 del Decreto 3158/1966, antes indicado), mientras que en la sentencia de contraste se exige la situación de orfandad absoluta.

Para el TS la contradicción ha de fallarse a favor de una interpretación estricta (en el sentido de la contenida en la STSJ de Murcia de 15 de marzo de 1995, interpretación que, además, es coincidente con los últimos pronunciamientos del TS, en sus sentencias de 29 de enero de 2014 (2) (rec. núms. 1122 y 3119/2012), seguidas por las SSTS de 6 de febrero de 2014 y 30 de abril de 2014 (rec. núms. 621 y 584/2013), de modo que, a efectos del incremento de la pensión de orfandad se precisa la existencia de una situación de orfandad absoluta, es decir, la inexistencia de un progenitor que pueda hacerse cargo de los huérfanos.

Actuar de otra forma supondría para el TS establecer un trato desigual entre los huérfanos en supuestos de ex cónyuge sin derecho a viudedad, al no ser beneficiario de pensión compensatoria, frente a los hijos de cónyuges en el momento del fallecimiento, sin derecho a pensión por cualquier otra causa (por ejemplo, por falta de período de carencia).

La doctrina contenida en la nueva sentencia (que reproduce, como se ha indicado, el contenido de las SSTS de 29 de enero, 6 de febrero y 30 de abril de 2014) matiza la contenida en las SSTS de 10 de mayo de 2013 (rec. núm. 1696/2012) y 28 de junio de 2013 (rec. núm. 2160/2012) que, ante supuestos similares, habían reconocido el incremento de la pensión de orfandad.

4. Ahora bien, como ya lo hizo en pronunciamientos anteriores, el Alto Tribunal es consciente de la situación en que queda la familia en la que se inserta el huérfano ya que, de una parte, éste no tiene derecho a que se incremente la pensión de orfandad y, al tiempo, el progenitor sobreviviente no puede acceder a la pensión de orfandad. Pero para el TS se trata de una cuestión que no puede resolverse mediante una interpretación normativa, sino a través de una medida legislativa, para lo que el legislador tiene varias opciones como podría ser desvincular las pensiones de orfandad y viudedad o, mientras se mantenga esa vinculación, permitir la mejora de la primera, tanto en las situaciones de orfandad absoluta jurídica o de derecho (la inexistencia de ninguno de los progenitores), como en la de orfandad absoluta de hecho (cuando exista un progenitor sobreviviente, sin derecho a pensión de viudedad y que carezca de medios suficientes, equivalentes, al menos, a la cuantía de la pensión de viudedad, de modo que alegada y comprobada esta situación de necesidad, la pensión de orfandad se incrementase en el importe del que hubiese correspondido en concepto de pensión de viudedad).

José Antonio Panizo Robles

Administrador Civil del Estado

Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social