Pensión de viudedad de parejas de hecho: desaparece la exigencia de hijos comunes para los supuestos especiales (disposición adicional tercera, Ley 40/2007)

• Cuestión de inconstitucionalidad 8970-2008 (Sentencia 41/2013, de 14 de febrero)
• Voto Particular

Ha dictado el Tribunal Constitucional una sentencia que aún no ha sido objeto de publicación en el BOE, por lo que de momento su efecto erga omnes se encuentra en suspenso, a través de la cual entra a conocer de uno de los aspectos controvertidos de esta pensión ¹. Concretamente, acerca del requisito de la existencia de hijos comunes, como condición sine qua non establecida legalmente ² para tener derecho a la pensión de viudedad en los casos excepcionales regulados precisamente por una disposición adicional.

A efectos de centrar la cuestión procede recordar que dicha norma dispuso la posibilidad de acceder a la pensión cuando el hecho causante (fallecimiento) se hubiera producido antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 (1 de enero de 2008), respecto de parejas de hecho que no hubieran podido causar derecho a pensión, siempre que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida como pareja de hecho durante al menos 6 años anteriores al fallecimiento; siempre que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva; y, que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.

Además de ello, se exigía que la solicitud se presentara en el improrrogable plazo de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley, es decir, que se plantease entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2008.

En el caso examinado se trataba de una pareja de hecho donde los componentes eran del mismo sexo, por lo que el juzgado promotor de la cuestión consideró que la exigencia de haber tenido hijos comunes constituía un requisito de muy difícil o imposible cumplimiento, pues a la imposibilidad biológica se unía la imposibilidad legal de adoptar en común hasta fechas recientes, como es el caso, en que el fallecimiento del causante se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley Catalana 3/2005, de 8 de abril, por la que se autorizó la adopción en común a las parejas de hecho del mismo sexo.

Dada la redacción del precepto, el TC entiende que el enjuiciamiento sobre su constitucionalidad se debe dirigir no en función de la orientación sexual de la pareja, y por tanto no subsumible en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” (segundo inciso del art. 14 CE), sino en la cláusula general de igualdad del primer inciso, pues su redacción no tiene en cuenta la orientación sexual de la pareja de hecho como factor determinante del excepcional acceso retroactivo a la pensión, sino la existencia o inexistencia de descendencia común, biológica o adoptiva.

Aspecto este importante, pues hay que traer a colación que se encuentra también pendiente de resolución otra cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el TSJ de Castilla-La Mancha (rec. núm. 781/2011), donde la duda de constitucionalidad afecta al mismo precepto (letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007), pero en este caso afecta a una pareja de hecho heterosexual, con lo que el Fallo de la sentencia ahora tratada es a priori extrapolable a dicho supuesto y por tanto supone un antecedente lógico, atendiendo a la necesaria seguridad jurídica.

Como se verá, se da también respuesta en la presente sentencia al caso mencionado, como un avance de la futura resolución, pues su problemática se centra en la imposibilidad biológica de esta pareja de concebir, estando ambos en tratamiento de fertilidad en la fecha del fallecimiento del causante.

Entiende el Alto Tribunal por tanto, volviendo al análisis jurídico de la cuestión, que el precepto sometido a enjuiciamiento requiere ser examinado desde la perspectiva del derecho a la igualdad en la ley, de lo que se desprende que para que haya infracción del mandato constitucional es necesario que la desigualdad de trato normativo se produzca entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ello.

Es decir, que a través de un juicio de proporcionalidad se pondere si a iguales supuestos de hecho se aplican iguales consecuencias jurídicas, dicho de otro modo, si la diferencia de trato que el referido requisito legal contenido en la letra c) de la DA Tercera establece entre parejas de hecho con hijos en común y parejas de hecho que no hubiesen tenido hijos en común responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada.

Ante el silencio de la ley acerca de las razones que han llevado al legislador a establecer la exigencia de que la pareja de hecho hubiera tenido hijos comunes, el TC llega a la conclusión de que tanto en el supuesto excepcional aquí estudiado (DA Tercera Ley 40/2007) como en el ordinario (art. 174.3 LGSS, para hechos causantes ocurridos a partir de 1 de enero de 2008), el cumplimiento de la convivencia se acredita del mismo modo: el certificado de empadronamiento. Ello tras desechar las alegaciones del Abogado del Estado y del Fiscal General acerca de su funcionamiento como un indicador inequívoco de existencia de relación de convivencia, de que la circunstancia de haber tenido hijos en común acredita mayor estabilidad a la unión y de que dicha circunstancia constituye el único medio de prueba posible sobre la estabilidad de la pareja.

Por otro lado, tampoco encuentra sentido la exigencia de hijos comunes en una pretendida situación de necesidad, pues, de acuerdo con el régimen jurídico dispuesto por la referida DA, se puede acceder a la pensión de viudedad tanto si existen hijos comunes de la pareja de hecho a cargo del supérstite, como si los hijos comunes de la pareja no sobreviven al causante o no se encuentran ya a cargo del supérstite por ser mayores de edad.

Así, lo relevante para el legislador en el precepto cuestionado no es que sobrevivan hijos comunes de la pareja de hecho que dependan económicamente del progenitor superviviente, sino, exclusivamente, que la pareja de hecho haya tenido descendencia en común.

Y, como señalábamos anteriormente, entra el TC a responder en la presente sentencia al supuesto planteado en el Auto 781/2011 (pendiente de resolución) por el TSJ de Castilla-La Mancha, avanzando que “es(t)e requisito (haber tenido hijos en común) no sólo carece de justificación constitucionalmente legítima por las razones expuestas, sino que, además, resulta de imposible cumplimiento, por razones biológicas, tanto para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo como para las parejas de hecho de distinto sexo que no pudieron tener hijos por causa de infertilidad, a lo que ha de añadirse que la posibilidad de la adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes, lo que significa que el requisito cuestionado tampoco podía ser cumplido por vía de adopción en el caso de aquellas parejas de hecho en las que el fallecimiento de unos de sus miembros se produjo antes de la entrada en vigor de la normativa legal autonómica aplicable en cada caso, que permite la adopción conjunta a las parejas de hecho, del mismo o de distinto sexo.”

Todo ello ha desembocado en la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del precepto cuestionado. Otra cosa es el alcance del Fallo, pues a pesar de dejar constancia expresa en el mismo del carácter general de su contenido (cuando sea publicado en el BOE, claro está), a continuación lo constriñe al decir que “no permite que quienes, por no cumplir el requisito de haber tenido hijos en común con el causante, no solicitaron la pensión de viudedad (…) en el plazo de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de dicha Ley, puedan reclamar ahora la pensión, toda vez que el referido requisito temporal, establecido en la letra e) de la misma disposición, ni ha sido cuestionado, ni cabe que este Tribunal extienda al mismo la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la letra c)”.

A ello añade que “tampoco permite, claro está, revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de lo dispuesto en la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (art. 40.1 LOTC).”

Así parece que la virtualidad de la disposición adicional queda agotada, de tal forma que no cabe el reconocimiento de nuevos derechos a pensión de viudedad en base a sus prescripciones, excepción hecha de aquellos casos en que los eventuales beneficiarios hayan ejercitado la correspondiente acción en defensa de sus derechos y el correspondiente proceso no se haya agotado mediante sentencia firme, con el consiguiente efecto de cosa juzgada dimanante de aquella.

De esta forma, la vieja polémica acerca de los efectos ex tunc o, por el contrario, de carácter prospectivo, de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad y nulidad del TC queda orillada, pues al someter el legislador el reconocimiento de un derecho a un plazo prefijado, donde se incluye una exigencia posteriormente declarada inconstitucional, se está cerrando el paso de hecho al reconocimiento de derechos que, en otro caso, serían reconocidos ab initio; así, el valor superior de la Justicia, que como tal sirve de fundamento al total del ordenamiento jurídico, queda en entredicho, otorgando una preeminencia al principio de seguridad jurídica que cuanto menos resulta dudosa. No obsta a ello que, como tiene declarado el TC, el legislador podría haberse limitado a extender el derecho a la pensión de viudedad únicamente a los supérstites de parejas de hecho cuando el hecho causante se hubiere producido tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007.

Por último, apuntar la posibilidad, aunque muy discutible para gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia, de reclamar un resarcimiento equivalente a la pensión dejada de percibir mediante el mecanismo de la responsabilidad patrimonial del Estado, sustentando la acción en el perjuicio irrogado por la aplicación en la sentencia dotada de ese valor de cosa juzgada de la ley luego declarada contraria a la Constitución.