El padre puede disfrutar del permiso de lactancia aunque la madre no trabaje por cuenta ajena

La evolución de la normativa nacional y su interpretación jurisprudencial han desvinculado la lactancia natural del hecho biológico, configurándose actualmente como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo que tanto el padre como la madre pueden asumir siempre que ambos trabajen.

Aunque las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de niños de corta edad, son comparables en relación con la necesidad en que pueden encontrarse de tener que reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar de ese hijo, la redacción actual del artículo 37.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores parece establecer una diferencia de trato por razón de sexo, al permitir que las madres que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena puedan siempre disfrutar del permiso denominado «de lactancia», en tanto que los padres que tengan esa misma condición sólo puedan disfrutar de ese permiso si la madre de su hijo también es trabajadora por cuenta ajena.

Como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala segunda, en sentencia de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/09, el permiso controvertido reviste la forma de una autorización de ausencia durante la jornada laboral o bien una reducción de la duración de ésta, por lo que una medida de esta naturaleza puede tener ciertamente el efecto de favorecer a las mujeres, al permitir que las madres que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena conserven su empleo a la vez que dedican tiempo a su hijo. Ese efecto se refuerza por el hecho de que si el padre del niño tiene también la condición de trabajador por cuenta ajena, puede disfrutar del permiso en lugar de la madre, quien no sufrirá consecuencias negativas en su empleo a causa del cuidado y la atención dedicada su hijo.

El permiso de lactancia se concede por tanto a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores, por lo que considerar que sólo la madre que tenga la condición de trabajadora por cuenta ajena es titular del derecho a disfrutar del permiso, en tanto que el padre que tenga la misma condición únicamente podría disfrutar de ese derecho sin ser titular, puede contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental.

Por tanto, no puede denegarse el disfrute del permiso de lactancia a los padres que tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena por el hecho de que la madre del niño sea trabajadora por cuenta propia, ya que ello podría dar lugar a que la mujer se viera obligada a limitar su actividad profesional y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del niño.

A modo de conclusión podríamos preguntarnos, ya que el permiso se concede por la condición de progenitor y, en todo caso, se concede a la madre, trabaje o no el marido, si sería descabellado que pudiera darse la situación inversa, es decir, que también el marido que prestara servicios por cuenta ajena pudiera acceder al permiso aunque la madre no trabajara.

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