TS. Permiso por nacimiento y cuidado de menor. El Tribunal Supremo rectifica su doctrina y reconoce el derecho de la única progenitora a la acumulación de las diez semanas que hubieren correspondido al otro progenitor

Familias monoparentales. Permiso por nacimiento y cuidado de menor. Solicitud de ampliación del permiso en 10 semanas adicionales equivalentes al tiempo que hubiere correspondido, de existir, al otro progenitor.

Recientemente, la STC 140/2024, de 6 de noviembre, ha declarado la inconstitucionalidad de los artículos 48.4 del ET y 177 de la LGSS, en cuanto impiden extender el permiso por nacimiento y cuidado de menor en supuestos de familia monoparental, removiendo los obstáculos legales en los que se sustentaba la doctrina de esta Sala IV. Declarada la inconstitucionalidad -por omisión o ex silentio -de tales preceptos legales, esta Sala está obligada a sentar una nueva doctrina en la materia, y resolver el presente asunto con base a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su precitada sentencia. Argumenta el TC que, «pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo, "una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos (art. 39 CE), en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los artículos 48.4 del ET y 177 de la LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del artículo 14 de la CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por dicho artículo. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir -mediante su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales.» Tras lo que seguidamente razona: «Los artículos 48.4 del ET y 177 de la LGSS, al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las que concurren en el presente caso, "las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir, generan ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al artículo 14 de la CE, en relación con el artículo 39 de la CE, en tanto esos menores podrán disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales.». Concluye, en fin, la estimación de la demanda, otorgando el amparo postulado «con nulidad de las resoluciones impugnadas, de manera que, en tanto el legislador no lleve a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el artículo 48.4 del ET, y la prestación regulada en el artículo 177 de la LGSS, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto)». En el supuesto objeto del actual litigio, la sentencia dictada en sede de suplicación fija el incremento temporal de la prestación de nacimiento y cuidado de menor en diez semanas adicionales que son las que corresponderían al otro progenitor al tratarse de familia monoparental, en los mismos términos e interpretación establecida por el Tribunal Constitucional. Ello determina que su doctrina deba mantenerse, rectificando la sentada previamente por esta Sala. Pleno.

(STS, Sala de lo Social, de 21 de febrero de 2025, rec. núm. 1562/2023).