TSJ. Permiso parental: salvo solapamiento con el otro progenitor, su fijación le corresponde a la persona trabajadora sin necesidad del consentimiento empresarial

Derecho a la conciliación personal y familiar. Derecho a la igualdad y a la no discriminación.  Permiso parental. Trabajador que solicitó un permiso parental sin derecho al salario de cuatro semanas, teniendo a su cargo en ese momento dos hijas menores, una de 7 y otra de 10 años, el cual ve concedida su petición solo parcialmente, ajustando la empresa verbalmente la duración del permiso a dos semanas, siendo denegado el resto. Petición de diferimiento de las dos semanas restantes en la demanda en un período tal que apuntaba a inejecutable por los plazos en que se tenía que sustanciar el proceso.

Debe observarse que el régimen jurídico del permiso parental ex artículo 48 bis del ET no resulta parangonable con los derechos de conciliación regulados en el artículo 34.8 del ET, no pudiéndose establecer mimetismos como pretende la empresa impugnante, pues en este último caso el trabajador continúa activo en la prestación de servicios, consistiendo el derecho conciliatorio en obtener una adaptación en la duración y distribución de su jornada, lo que podría repercutir y alterar la organización del proceso productivo, facultad que -como regla general- es titularidad del empresario, dato que justifica que en el artículo 34.8 del ET se tomen en consideración las necesidades organizativas y productivas de la empresa. En otras palabras, parece lógico y razonable que en el caso regulado del artículo 34.8 del ET el legislador prevea la necesidad de ponderar los intereses del empresario junto a los derechos de conciliación de la persona empleada a fin de concretar la adaptación de jornada solicitada. Sin embargo, en el supuesto del permiso parental ex artículo 48 bis del ET, igual que sucede con el permiso parental ex artículo 48.4 del ET -nacimiento y cuidado de menor-, conlleva la suspensión del contrato laboral y la baja temporal en la prestación de servicios, sin que su disfrute comporte modificar la organización productiva establecida por el empresario, el cual, si es necesario, tan solo deberá proveer la sustitución del trabajador de baja temporal. Precisamente, en previsión de la eventual necesidad de cubrir la baja, constituye requisito para el ejercicio del permiso parental que la persona trabajadora preavise al empleador con una antelación de diez días, salvo fuerza mayor, de tal forma que la empresa pueda prever la correspondiente sustitución. Por tanto, no es equiparable el régimen jurídico para la concesión de la adaptación de jornada por razón de conciliación del artículo 34.8 del ET con el permiso parental del artículo 48 bis del ET, de lo que se deduce que, en el caso, la empresa no dispone del derecho a modificar los extremos del permiso parental en los términos establecidos en el último párrafo del apartado 2 del artículo 48 bis del ET, dado que aquí no se solapan los permisos parentales de los dos progenitores, lo cual hubiera podido desembocar en la posibilidad de aplazamiento justificado de la concesión del permiso. La empresa demandada infringió el artículo 48 bis del ET, resultando totalmente injustificada la negativa a la concesión del permiso interesado en toda su duración. Dimensión constitucional del derecho. La estrecha vinculación de los derechos conciliatorios - artículo 39 de la CE- con los principios constitucionales de igualdad y no discriminación conducen a concluir que la denegación injustificada de derechos de conciliación, también en el supuesto que el sujeto agraviado resulte ser varón, supone una abierta infracción del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo o de cualquier otra condición o circunstancia personal. Ello conduce declarar que la decisión denegatoria empresarial es nula de pleno derecho. Indemnizaciones derivadas de la denegación ilícita del permiso parental. Al importe que pudiera reconocerse por daño moral, debe agregarse otra partida resarcitoria por el daño patrimonial irrogado al trabajador demandante y que deriva del retardo injustificado del disfrute del permiso, retardo que finalmente se traduce en imposibilidad de goce del permiso en el último período solicitado, con las cargas personales y patrimoniales que de ello derivan. A los dos conceptos indemnizatorios anteriores, debe agregarse -por imperativo de la norma legal- un tercer concepto que compensa la inefectividad e inejecutabilidad del derecho reconocido. Debe estimarse como adecuada la cuantía peticionada, y que englobaría los tres conceptos indicados, de 20.000 euros. Admisibilidad del recurso de suplicación. Debe confirmarse la admisión del recurso de suplicación los efectos de revisar si la negativa al disfrute del permiso parental del artículo 48 bis del ET conculca no tan solo dicho precepto estatutario, sino también el artículo 14 de la CE. Además, imperativamente también debe ser admitido a los efectos de calibrar la eventual indemnización reclamada por daños y perjuicios derivados de la denegación supuestamente ilícita del permiso parental.

(STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 26 de abril de 2024, rec. núm. 7066/2023)