Otra vuelta de tuerca en los permisos retribuidos

Si en el mundo laboral existe una materia especialmente sensible que toca por igual a empresas y trabajadores, esa es sin duda  la atinente a los permisos retribuidos regulados en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET). A pesar de que dicho artículo tiene naturaleza de mínimo de derecho necesario, lo que implica que puede mejorarse por la negociación colectiva ampliando los permisos reconocidos, o mejorando las situaciones previstas o introduciendo otras nuevas, en la práctica poco se ha hecho, quedando huérfanas de regulación cuestiones tan importantes como la determinación del momento en que deben comenzar a disfrutarse cuando el hecho causante se produzca en día no laborable para el trabajador.

Por esta razón, han sido los tribunales los que, con su interpretación, se han dedicado a suplir la labor del legislador/negociadores colectivos, dictando sentencias que han arrojado luz sobre una materia que parece no haber tocado techo. Como ejemplo, valgan las siguientes referencias que pueden consultarse en nuestra página:

• En ausencia de regulación convencional, ¿puede extenderse el permiso por matrimonio a los nuevos modelos de convivencia familiar?
• Licencias retribuidas para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. No puede hacerse uso de este permiso para acompañar a un hijo a consulta médica
• Permisos retribuidos. Interpretación del término afinidad
• Permiso retribuido por hospitalización de familiares, ¿quién decide cuándo debe iniciarse?
• Permiso retribuido por intervención quirúrgica sin hospitalización de familiar que precise reposo domiciliario. Interpretación del concepto
• Permisos retribuidos. ¿Cuándo es grave la enfermedad de un pariente?
• El nacimiento de un hijo de un pariente da derecho a permiso retribuido por hospitalización

Recientemente, la STS de 13 de febrero de 2018 ya avanzó, a propósito de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar (sin incluir ninguno más), que estos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el artículo 37.3 del ET al decir que «el trabajador... podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución...», ausencia que, según ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en día feriado. Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable, es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga. Lo dicho no lo desvirtúa la expresión del convenio colectivo de aplicación que diga «y desde que ocurra el hecho causante», por cuanto la misma indica que el permiso solo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aquí la conjunción «y» es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: solo a partir de la producción del hecho que lo motiva. Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante. Otra solución podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos, lo que es contrario al espíritu del artículo 37.3 del ET.

Esta solución, sin embargo, no ha convencido del todo a la Audiencia Nacional, quien ha dictado recientemente tres sentencias que vienen a matizar lo dicho por el Supremo, especialmente en lo relativo a la fecha de inicio del permiso por matrimonio.

Así, en las SSAN de 13, 20 y 28 de junio de 2018 se pone especial énfasis en que el artículo 37.3 del ET distingue entre permisos de larga duración y permisos cortos. En el primer caso estaría el matrimonio, al que se otorgan 15 días naturales, sin precisar de ningún modo en qué momento se activa el derecho, mientras que en la segunda categoría estarían los que se conceden por nacimiento de hijo, enfermedad grave, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización, que precise reposo domiciliario, y fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, sin especificar tampoco cuándo se activa ese derecho.

Entiende la Sala que la distinción legal y convencional entre «días naturales» y «días», reconocidos para los permisos largos y cortos, respectivamente, tiene gran relevancia jurídica y revela que el legislador y los negociadores colectivos han querido dar distinto tratamiento a ambos tipos de permisos. Ello es así porque la mención a los días naturales comporta necesariamente que su cómputo incluya días laborables y días no laborables, al igual que sucede con las vacaciones anuales.

Por el contrario, considera que la mención a «días», prevista para los permisos de corta duración, debe interpretarse necesariamente como días laborables, ya que si la intención del legislador o de los negociadores del convenio hubiera sido equiparar ambos permisos, habría utilizado también el adjetivo de «días naturales».

Esta interpretación se cohonesta con las finalidades perseguidas por unos y otros tipos de permiso, de manera que:

• En los permisos largos (matrimonio), al equipararse a las vacaciones, es lógico que se opte por días naturales, lo que implica que habrá que incluir todos los días no laborables que se produzcan en el periodo de permiso, siendo razonable que se active desde el hecho causante y no desde el primer día laborable, por cuanto así lo ha querido el legislador, a menos que por convenio colectivo se mejore dicha regulación.

En este punto, la Audiencia Nacional contradice el criterio que el Tribunal Supremo viene manteniendo hasta ahora de trasladar el inicio del permiso por matrimonio al primer día laborable cuando el enlace tiene lugar en día no laborable, señalando (a modo de reprimenda) que la preposición «desde» denota el tiempo en que se origina o ha de empezar a contarse una cosa, y el Estatuto no dice que el derecho al permiso por matrimonio se active a partir del día siguiente al hecho causante, ni la conjunción copulativa «y» denota condición alguna.

Si no fuera así, si el permiso se activara desde el primer día de trabajo, porque los permisos comportan efectivamente ausentarse del trabajo, habría que concluir que los 15 días de permiso deberían corresponder a días laborables, lo que chocaría frontalmente con la concesión de días naturales prevista en el artículo 37.1 a) del ET.

• En los permisos cortos es lógico que los días concedidos sean laborables, puesto que la finalidad del permiso es atender a las múltiples contingencias que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán realizarse normalmente en días inhábiles (como inscribir en el registro el nacimiento de los hijos, gestionar prestaciones de la Seguridad Social, notificar partes de baja, etc.), siendo razonable que se activen con carácter general en el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante.

Además, estos días deben ser todos laborables, ya que no cabe hablar de permiso retribuido «corto» si no se anuda a día laborable, por cuanto en los días no laborables no es necesario pedir permiso alguno. Esto no implica que haya desvinculación del hecho causante, ya que se trata de permisos de corta duración, cuya finalidad es atender a las múltiples contingencias que puedan presentarse a raíz de los supuestos protegidos, que no pueden realizarse normalmente en días no laborables.

En cualquier caso, la regla de activar el permiso el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante no se aplica al permiso por traslado del domicilio habitual, que debe recaer, necesariamente, en día laborable. Si no se admitiera así, no se trataría de un permiso retribuido, y no debería concederse si el traslado se hizo en día no laborable, ya que se desvincularía de su causa. Si bien podría suceder que el traslado exigiera más de un día, lo que debería ser objeto de prueba en el supuesto concreto.

Finalmente, en cuanto a los permisos de contenido esencialmente finalista (como los que se conceden por matrimonio de parientes, concurrencia a exámenes o asistencia a consultorio médico dentro de la jornada laboral), necesariamente han de producirse en días en que exista obligación de prestar servicios, de manera que si no concurre esa coincidencia no se genera derecho a permiso alguno.

No obstante lo dicho, conviene recordar que las sentencias de la Audiencia Nacional son recurribles en casación, por lo que el Tribunal Supremo tiene la última palabra. Tampoco hay que olvidar, respecto al permiso por matrimonio, que cabe la posibilidad de retrasar el inicio de su disfrute –previo acuerdo con la empresa– a un momento distinto al que ocasiona su reconocimiento (celebración del acto por el que se constituye el matrimonio o, en su caso, la pareja de hecho), sin que ello signifique su desnaturalización, pues el acceso al derecho no pierde su sentido si se produce en fechas posteriores, siempre y cuando el derecho continúe vivo y, por tanto, no haya operado su extinción por acción del mecanismo de la prescripción, y siempre que el ejercicio del mismo se produzca dentro de los márgenes de su ejercicio legítimo (sometido a previo aviso y justificación), acomodándose a los parámetros de la buena fe y de inexistencia de abuso por parte de su titular frente al obligado por el derecho al permiso, el empleador. En estos casos, tendría poco sentido fijar el inicio del permiso en día no laborable para el trabajador (criterio extensible, dicho sea de paso, a las vacaciones cuando se disfrutan por días naturales), por lo que parece difícil que el Supremo cambie un criterio que viene manteniendo desde la Sentencia de 12 de mayo de 2009, rec. núm. 4/2008, en la que afirmó que «si bien la fecha del enlace debe estar incluida en los quince días que concede el convenio, no obstante, habida cuenta del carácter excepcional que dicho acontecimiento tiene en la vida laboral de cualquier trabajador, si la ceremonia se celebra durante el disfrute de sus días libres, en este caso empezará a contar el tiempo de permiso desde el primer día laborable».