Juzgando con perspectiva de género: el ius resistentiae frente al deber de obediencia laboral

Glòria Poyatos i Matas

Magistrada especialista Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas)

«Si eres neutral en situaciones de injusticia, has elegido el lado del opresor»

Ruth Bader Ginsburg (1933-2020)

El pasado 10 de junio de 2022 fue dictada la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (rec. 1979/2021), en cuyo fallo se estima el recurso planteado declarándose nulo el despido disciplinario de una trabajadora de MERCADONA, S.A.

Hasta aquí, la sentencia podría pasar desapercibida si no fuera por las peculiaridades del caso y por la revisión, con perspectiva de género, del ius resistentiae, como excepción a la obligación de obediencia de las órdenes empresariales, que ha traspasado, desde muy antiguo, nuestro Derecho del Trabajo.

1. La sentencia recurrida

La actora planteó demanda frente a despido disciplinario por desobediencia reiterada a cumplir orden empresarial de 26 de agosto de 2019 por la que se fija un nuevo horario a la empleada. La sentencia da por probado el incumplimiento del nuevo horario, existiendo dos sanciones previas por los mismos hechos y, ante la ausencia de acción judicial de modificación de condiciones sustanciales de trabajo (horario), se convalida de decisión empresarial declarándose procedente el despido.

2. Hechos relevantes

• La actora prestaba servicios en MERCADONA, S.A., desde 2007.
• Tenía reconocida una reducción de jornada con concreción horaria, al amparo del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET), por el cuidado de un hijo desde el año 2017, siendo su horario de lunes a viernes de 6:00 a 10:30 horas y los sábados de 6:00 a 10:00 horas.
• El 26 de agosto de 2019 la empresa le comunica que a partir del 27 de agosto de 2019 su horario sería de lunes a viernes de 8:30 a 13:00 horas y sábados de 8:30 a 12:30 horas.
  Ella firmó la recepción de esta misiva «no conforme».
• Al día siguiente, 28 de agosto de 2019, la empresa le sancionó con amonestación escrita por incurrir en infracción calificada de «grave» por desobediencia. La actora presentó escrito de oposición destacando que la decisión era contraria «al art. 37 del ET […] y no se puede garantizar que se cumpla el art. 39 de la CE [Constitución española] ni la Ley de protección a la infancia».
• El 4 de septiembre de 2019 se la sanciona por segunda vez, con suspensión de sueldo y empleo de veinte días por infracción calificada de «muy grave».
• En fecha 1 de octubre de 2019 se despide disciplinariamente a la operaria en base al artículo 54.2 d) del ET, por reincidencia en falta muy grave.
• La actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) frente al cambio horario impuesto por la empresa, lo que dio lugar al Informe de la ITSS de fecha 11 de marzo de 2020.  

3. La sentencia de la sala

3.1. Cuidados familiares y enjuiciamiento con perspectiva de género

Para empezar, la sala estima la revisión del salario de la actora y lo eleva al salario correspondiente a una jornada sin reducción en base a lo dispuestos en la disposición adicional decimonovena del ET y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 8 de mayo de 2019 (asunto C-486/18).

En segundo lugar, se detecta el impacto de género de la controversia dada la reducción de jornada que tenía reconocida la actora, para cuidar a su hijo, y por tal motivo tenía concretizado su horario con antelación a la orden empresarial (Sentencias del Tribunal Constitucional –SSTC– 3/2007 y 26/2011).

Evidenciado el impacto de género y los derechos fundamentales comprometidos (arts. 14 y 39 Constitución española –CE–),  se extreman las cautelas en la resolución de la controversia y se  pone de relieve la necesidad de integrar la perspectiva de género en la decisión judicial, por mandato del artículo 4 de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH), en relación con los artículos 1, 9.2, 14 y 39 de la CE, debiendo recordar el juego de los artículos 10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. Además, el derecho a la igualdad y no discriminación, como derecho humano que es, conlleva el cumplimiento del principio de diligencia debida que exige del Estado, a través de todos sus poderes, respetar, proteger y garantizar su cumplimiento efectivo para lograr la igualdad sustancial, tal y como mandatan los artículos 2 f) y 5 a) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), en relación con las Recomendaciones 28 y 33 del Comité CEDAW en sus apartados 1.2, 3 y 7. Sobre el control de convencionalidad y su aplicación por los jueces y juezas ordinarios se ha pronunciado la STC 140/2018.

Se invoca, también, la reciente STC 119/2021, de 31 de mayo, que otorgó amparo a trabajadora que teniendo reconocida una reducción de jornada y salario por cuidado de su hija menor de edad, fue afectada por una decisión empresarial que le imponía un cambio horario por razones organizativas, en la que se recoge que:

«[…] el análisis que […] corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. […] los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde.  [….]

El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si modificar el horario de la demandante de amparo constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone, como señala la recurrente en amparo, no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE, en relación con el art. 39.3 CE, del asunto planteado […]»

3.2. Ilegalidad de la orden empresarial en la que trae su causa el despido

Aplicando al caso la amplia normativa internacional, regional de la Unión Europea e interna expuesta en la sentencia comentada, el tribunal llega a las siguientes conclusiones:

• El juzgado de lo social omitió ponderar los derechos constitucionales comprometidos (arts. 14 y 39 CE –perspectiva de género–).
• La orden de la empresa de modificación horaria se ejecutó sin cumplir el preceptivo procedimiento estatutario (art. 41 ET): sin preaviso, sin comunicación a la representación social e impidiendo a la actora ejercer su derecho a extinguir el contrato de trabajo y percibir la indemnización prevista en el artículo 41.3 del ET. Tampoco se exponen, en la carta, las razones del cambio horario.
• La ilegalidad de la decisión no quedó transmutada por la ausencia de acción judicial frente a la misma, pues la actora mostró su oposición desde la misma entrega de la carta, que firmó «no conforme», denunció ante la ITSS y envió carta de oposición a la empresa.

3.3. Ius resistentiae

Expuesto lo anterior, la sala concluye que la negativa de la actora quedaba blindada por el ius resistentiae, como excepción a la obligación de acatamiento de la orden empresarial.

Descendiendo al caso analizado, se modificó sorpresivamente y sin preaviso el horario de la trabajadora incumplimiento la normativa estatutaria. Además, al tener la actora su horario concretizado para poder cuidar a su hijo de 7 años, la actuación de la empresa tuvo un impacto nocivo en sus derechos fundamentales (arts. 14 y 39 CE).

Y destaca el tribunal que el deber de obediencia de la persona trabajadora no puede entenderse como una obligación absoluta o incondicional, sino que está limitado a las órdenes dadas por la empresa en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera que la persona puede negarse a cumplirlas sin incurrir en desobediencia cuando la empresa actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho excediendo del ejercicio regular de sus funciones directivas y, como en este caso, impactando en derechos fundamentales.

3.4. Sobre la calificación del despido

Por último, aunque en el escrito de demanda y en el recurso se solicitaba la calificación de improcedencia del despido, el tribunal lo declara nulo (arts. 55.5. b) ET y 108.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social), en aplicación de la jurisprudencia que deja en manos del órgano judicial la calificación legal del mismo sin que se vea vinculado por la calificación de parte (SSTS de 25 de marzo de 2005 –rec. 25/2004–, de 19 de junio de 1990, de 28 de octubre de 1987 (RJ 1987\7217) o la STS de 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989\9254).

4. Conclusiones

Es muy probable que, en otros tiempos en los que la obligación de integrar la perspectiva de género en el enjuiciamiento judicial no era tan nítida, la solución dada a esta controversia hubiera sido otra. Por suerte, en la actualidad, la andadura ya iniciada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo y acompañada por el Tribunal Constitucional, se traduce en una constante revisión, sin prisa, pero sin pausa, de buena parte de la clásica jurisprudencia en materias sociales de relevancia (por todas, la STS de 29 de enero de 2020 –rec. 3097/2017– Pleno).

La igualdad formal, expresada en fórmulas generales, abstractas y aparentemente neutrales es insuficiente para lograr el acceso a la justicia de las mujeres trabajadoras en condiciones iguales a las de sus compañeros varones. 

La revisión de los sistemas jurídicos antiguos nos permite advertir las asimetrías de género soterradas tras el Derecho, por las que se devalúa el trabajo de las mujeres y los roles asociados a las mismas, como los cuidados familiares.

La sentencia comentada supone un ejemplo práctico de revisión de la clásica jurisprudencia en materia del «Ius resistentiae», como excepción al cumplimiento incondicional de la orden empresarial, bajo la perspectiva (constitucional) de género. No estamos ante una orden empresarial irregular más, sino ante un mandato que redunda e impacta en el derecho a la no discriminación por razón de género de la trabajadora y, a la par, también, en los derechos humanos del menor de 7 años, causante del horario modificado a su madre, y en el que trae su causa el despido disciplinario impugnado.

La discriminación de género es una forma de violencia, en tanto repercute en el diseño y ejecución del proyecto de vida de las mujeres. Por ello el Poder Judicial, en su actividad jurisdiccional, debe velar por el cumplimiento de la prevención, sanción y erradicación de toda forma de violencia contra las mujeres, pues el derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y el acceso a la Justicia son normas imperativas de derecho internacional público que generan obligaciones erga omnes.

Quienes imparten justicia están, por ello, especialmente compelidos a hacer que ambos derechos se traduzcan en realidades y no hacerlo nos podría colocar en el incumplimiento internacional.