A pregunta imprecisa, respuesta errónea: el asunto "De Diego Porras" aún no toca a su fin

(Con ocasión de las Conclusiones de la Abogado General Juliane Kokott a los Asuntos C-677/16, Montero Mateos y C-574/16, Grupo Norte Facility)

Introducción

Mediante la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-596/14, De Diego Porras), el TJUE entendió que concurría una discriminación prohibida por el Derecho de la Unión en el hecho de que en la normativa española no exista indemnización alguna cuando finaliza un contrato de trabajo temporal.

Consecuencia de aquella, se produjo una revolución en el ámbito interno, dando lugar a una multitud de pronunciamientos judiciales dispares en la solución de los conflictos planteados en casos similares al del planteamiento de dicha cuestión prejudicial.

Fruto de la confusión en la respuesta dada en aquella sentencia comunitaria, en parte propiciada por el incorrecto planteamiento de la cuestión por parte del TSJ de Madrid y, en parte, por la deficiente exposición de la normativa española que se llevó a cabo por el representante del gobierno español en la vista, las posteriores sentencias dictadas en todos los ámbitos no dejaron espacio por explorar en la multitud de posibles respuestas que en sede judicial se podían ofrecer.

Con la elevada intención, fruto de su propia función, de aunar entendimientos e interpretaciones, el Tribunal Supremo planteó también cuestión prejudicial en esta materia tan pronto como le llegó la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina  proveniente del TSJ de Madrid. Concretamente, mediante Auto de 25 de octubre de 2017 (rec. núm. 3970/2016).

En él se hace eco de esa función, llegando incluso a solicitar expresamente a la Gran Sala del TJUE el conocimiento prioritario de las cuestiones por él planteadas, pretendiendo la preterición del resto de las elevadas por los órganos judiciales españoles y que, por fecha, deberían conocerse con anticipación. Sin embargo, este requerimiento no ha sido atendido, pues mediante Auto del Presidente del TJUE, de 20 de diciembre de 2017 (misma fecha que la del acto de la vista donde se presentaron las Conclusiones que son objeto de comentario) se denegó dicha petición de procedimiento acelerado al entender que la respuesta que se ofrecería sería la misma en todo caso. El argumento de que un elevado número de personas o situaciones jurídicas se verían afectadas no conmovió al tribunal comunitario, incidiendo en el sentimiento de minusvaloración que planea en el trato dado a las cuestiones originariamente tratadas (las cuales no merecieron ni siquiera el dictamen de unas Conclusiones).

De esta forma, podemos entender que las sentencias que resuelvan las cuestiones ahora comentadas irán todas en la misma línea, considerándose las respuestas ofrecidas válidas con carácter de generalidad respecto de los asuntos pendientes (incluido el planteado por el TS y relegado a su correspondiente fecha por número de orden).

De ello deriva que, como las sentencias comunitarias ofrecidas no gocen de una meridiana claridad explicativa, nos encontraremos nuevamente con el panorama de una multitud de resoluciones judiciales dispares, hasta que le llegue el turno al Alto Tribunal español y se proceda a partir de la resolución a una unificación por su parte en el ámbito nacional.

A los efectos explicativos que aquí interesan baste recordar que el TSJ de Madrid, al plantear la cuestión prejudicial originadora de toda esta vorágine, entendió que “exist[ía] una diferencia de trato en las condiciones de trabajo entre trabajadores fijos y trabajadores con contrato de duración determinada en la medida en que la indemnización abonada en caso de extinción legal del contrato es de 20 días de salario por año trabajado en el caso de los primeros, mientras que se eleva a solo 12 días de salario por año trabajado para los segundos. A su juicio, esta desigualdad es aún más evidente en lo que atañe a los trabajadores con contrato de interinidad, a los que la legislación nacional no reconoce indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la normativa.”

De ello se desprende que el Tribunal de Madrid, en su sentencia de 5 de octubre de 2016 (rec. núm. 246/2014), consideraba las situaciones como plenamente comparables, pero que ninguna razón objetiva justificaba tal diferencia de trato (y por ello condenó a la empleadora al pago de una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio a pesar de tratarse de un contrato de interinidad que finalizó procedentemente).

Mediante las Conclusiones presentadas por la Abogada General Juliane Kokott el 20 de diciembre de 2017, se trata de dar respuesta definitiva a la problemática planteada, respondiendo a los interrogantes de:

• Cuál es el alcance de la fórmula expresiva “condiciones de trabajo” de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70.
• Si puede entenderse sujeta a aquella Directiva específica la situación pretendidamente discriminatoria.
• Si existe comparabilidad de situaciones a estos efectos (entre trabajadores fijos y temporales).
• Si, para el caso de entenderse comparables las situaciones de los trabajadores temporales y los fijos, existe una razón objetiva que lo justifique.
• Si esta circunstancia se ve afectada por el hecho de que el contrato temporal tenga una duración significativamente dilatada (en uno de los asuntos hoy tratados: 9 ½ años).

Cuestiones planteadas

En el Asunto C-574/16, se trata la problemática derivada de la adecuación a la normativa europea de un contrato de relevo celebrado mediante un contrato temporal. En este caso las cuestiones planteadas por el TSJ de Galicia (rec. núm. 2279/2016), giran fundamentalmente en torno a la necesidad de dilucidar si constituye una discriminación prohibida por el Derecho de la Unión el hecho de que a un trabajador con un contrato de duración determinada, en caso de que su trabajo finalice por expiración del tiempo convenido, por haberse realizado la obra o el servicio prestados o por haberse producido el hecho o acontecimiento acordado, le corresponda una indemnización inferior que a un trabajador cuyo contrato, de duración determinada o de duración indefinida, se extingue como consecuencia de una decisión del empresario por causas objetivas.

Por otro lado, en el Asunto C-677/16, siendo en sus aspectos esenciales idéntico al anterior, sin embargo versa acerca de un contrato de interinidad (JS 33 de Madrid), por lo que la cuestión planteada hace referencia a la inexistencia de indemnización alguna, como algo propio de esta modalidad contractual.

Particularmente importante es el aspecto relativo a la duración del contrato de interinidad, pues alcanza la extensión de nueve años y medio, planteándose un interrogante añadido que, sin embargo, no tiene reflejo en la cuestión que traslada el Juzgado de lo Social 33 de Madrid, que es el órgano del que parte la solicitud de interpretación de la normativa europea. Más adelante veremos cuál es la postura de la Abogada General al respecto.

En esencia, por tanto, las cuestiones prejudiciales tienen por objeto examinar si la inferior/nula cuantía de la indemnización legalmente establecida en los dos supuestos mencionados da lugar a una discriminación de los trabajadores con contrato de duración determinada frente a los trabajadores fijos.

Adelantándonos en la exposición de los argumentos jurídicos vertidos, podemos decir que el hecho de que la causa de extinción de los respectivos contratos temporales provenga bien de un acuerdo previo que se actualiza o bien de una decisión sobrevenida, y unilateral, del empresario, es el elemento que marca el devenir de la cuestión. Efectivamente, no es posible asimilar la razón objetiva sobre la que descansa la naturaleza de cada contrato temporal, la causa de su concertación, y que supone un condicionamiento también de sus causas naturales de extinción de acuerdo con la legalidad que las rige, a las causas objetivas de extinción de los contratos, sean temporales o fijos, para aquellos supuestos en que deviene necesario una finalización anticipada de los mismos.

La implicación dimanante de esas diferentes expectativas  de continuidad de las relaciones laborales –entre fijos y temporales- y su correlativa confianza de perdurabilidad, supone, como veremos, que se incumpla una premisa necesaria para entender concurrente una discriminación: las situaciones, al decir de la Abogada General, no son comparables. Volveremos sobre ello más adelante.

Principio de igualdad de trato y no discriminación: Ámbito de aplicación

En la cláusula 4 del Acuerdo Marco, contenido en la Directiva 1999/70, reza el siguiente tenor:

“1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.

Partiendo de que el Acuerdo marco se aplica a los contratos de duración determinada, “los intervinientes en el procedimiento no se ponen de acuerdo acerca de si, en particular, el principio de no discriminación de la cláusula 4, apartado 1... prohíbe concretamente que se dé un trato menos favorable a los trabajadores con contratos de duración determinada por lo que respecta a sus condiciones de trabajo.”

Por tanto, requisito indispensable para comprobar si las situaciones de los trabajadores temporales y los fijos son comparables a efectos de una eventual discriminación es verificar previamente que el rasgo protegido –las condiciones de trabajo– incluyen el aspecto cuestionado: la diferente cuantía/existencia de indemnizaciones de uno u otro grupo de trabajadores. (Recuérdese: “Por lo que respecta a las condiciones de trabajo…”).

Condiciones de trabajo vs condiciones de empleo

Como señalan las Conclusiones (apdos. 33 y 38 respectivamente), “[e]l Gobierno español considera que con esta expresión (condiciones de trabajo) solo se hace referencia a las condiciones de trabajo en sentido estricto y no a otras condiciones de empleo como, por ejemplo, los requisitos y las consecuencias jurídicas de la finalización de un contrato de trabajo o de una relación laboral de duración determinada”.

Como se puede ver, con esta argumentación se pretende extraer del ámbito de aplicación de la directiva, y por tanto del conocimiento del TJUE, al no ser un aspecto protegido por la misma, las denominadas en España “condiciones de empleo”.

Se desprende de los considerandos de la Directiva 1999/70 que, sin ser el marco regulatorio básico de los trabajadores fijos una realidad idílica, sí es un horizonte al que deben tender las condiciones de trabajo de los trabajadores con contratos de duración determinada como un medio de alcanzar el objetivo promovido por el Acuerdo marco, cual es la mejora de la calidad del trabajo, gozando sus normas del carácter de “disposiciones protectoras mínimas.” Ello acarrea la imposibilidad de una interpretación restrictiva y, por tanto, excluyente de los elementos atribuibles a las “condiciones de empleo” defendidas por el Gobierno español (y parte de la doctrina) ante el TJUE. Efectivamente, la pretensión desestimatoria del Gobierno español se centra en la exclusión del entendimiento de las condiciones de trabajo como aglutinantes de las realidades laborales referentes a los requisitos y las consecuencias jurídicas de la finalización de los contratos de trabajo, también de duración determinada, de tal forma que se sustraigan del debate de la sujeción al principio de no discriminación las denominadas “condiciones de empleo”.

Claramente responde la Abogada General señalando que “esa tesis no puede prosperar”. Nos recuerda que la coherencia con el sistema general del Derecho laboral europeo “exige que el concepto de condiciones de trabajo o de condiciones de empleo no se interprete desligándolo  de su significado en otras disposiciones similares de Derecho de la Unión” (por ejemplo, Directivas 2000/78 y 2006/54).

A ello se añade el que en las diversas versiones lingüísticas del Acuerdo marco se utilicen indistintamente fórmulas que se corresponden tanto con la expresión condiciones de trabajo como con la expresión condiciones de empleo, “sin que por ello deban adoptarse, obviamente, dos enfoques distintos.”

Dicho esto, considera la Abogada General que entra dentro del contenido normado por la cláusula 4.1 del Acuerdo marco y, por tanto, debe ser examinado a la luz del principio de no discriminación, el supuesto cuestionado de la indemnización sometida a discusión, por formar parte del rasgo “condiciones de trabajo”, teniendo siempre presente que dicho principio, en virtud de la referida directiva, no alcanza a las posibles diferencias de trato entre distintas categorías de trabajadores con contratos de duración determinada, sino únicamente en relación con los “trabajadores fijos comparables”.

Concluye, en definitiva, que las condiciones de despido/extinción forman parte también de las condiciones de trabajo.

Comparabilidad de situaciones: trabajadores temporales vs fijos comparables

Visto el criterio en torno al cual debe girar el juicio de valor de la igualdad entre los trabajadores temporales y los fijos, procede primeramente comprobar que se trata de grupos susceptibles de homologación por hallarse en una misma situación.

Para ello podemos comenzar haciéndonos eco de un razonamiento efectuado por nuestro Tribunal Constitucional en relación con el principio de igualdad, cuando señala que “(t)oda alegación del derecho constitucional de igualdad necesita, para que su examen pueda ser realizado, un tertium comparationis frente al que la desigualación se produzca, y este tertium comparationis tiene que ser una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos” (STC 209/85).

Y el punto de partida acerca de la comparabilidad entre trabajadores con contrato de duración determinada y fijos que incumbe realizar al órgano jurisdiccional remitente es si ambos desempeñan, en el centro de trabajo correspondiente, un trabajo u ocupación idéntico o similar. Este extremo debe dilucidarse teniendo en cuenta un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales.

Así, a pesar de que en los presentes asuntos no cabe duda alguna de que los trabajadores con contrato de duración determinada se encuentran en la misma situación, con respecto a la actividad concreta que deben desempeñar, que un trabajador fijo del mismo centro de trabajo, en particular, en relación con la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, no obstante, en opinión de la Abogada General esta afirmación no es del todo cierta en relación con las circunstancias que dan lugar a la indemnización por fin de contrato.

De esta manera, señala que “[p]or consiguiente, los criterios para comparar las diversas prestaciones del empresario que, por efecto del contrato de trabajo o por ley, corresponden a los trabajadores con contratos de duración determinada, por una parte, y a los trabajadores fijos, por otra, engloban necesariamente también la situación fáctica y jurídica en la que procede reclamar las correspondientes prestaciones al empresario” (entre ellas, las indemnizaciones).

He aquí donde divergen las doctrinas: por un lado, la emanada de la STJUE en el Asunto C-596/14 (De Diego Porras); por otro, la que se pretende ahora, advirtiendo la Abogada General que “a mi juicio no se prestó suficiente atención a la sentencia De Diego Porras” y procede, por tanto, “reconsiderar su jurisprudencia a este respecto” (apdos. 48 y 53 de sus respectivas Conclusiones).

La situación fáctica y jurídica en que procede reclamar las indemnizaciones

En el caso, el objeto y la finalidad de los actos cuestionados –finalización natural/decisión unilateral de extinción de los contratos– con su correspondiente consecuencia de reconocimiento, o no, de las indemnizaciones controvertidas, difieren. Si bien hay multitud de prestaciones económicas y sociales del empresario que, por su objeto y finalidad, corresponden del mismo modo tanto a un grupo como a otro grupo de trabajadores, sin embargo la indemnización controvertida no es una de tales prestaciones.

Y así lo expresa al señalar que “(t)omando como referencia el objeto y la finalidad de la indemnización, los trabajadores con contratos de duración determinada, por una parte, y los trabajadores fijos, por otra, no se encuentran, pese a lo que pudiera parecer a primera vista, en una situación comparable. Ello no se debe en modo alguno únicamente al carácter temporal del trabajo de duración determinada –que, como tal, no puede ser, en términos abstractos, criterio de diferenciación–, sino, muy particularmente, a la previsibilidad, mayor en un caso que en otro, de perder el puesto de trabajo, a la cual pueden asociarse indemnizaciones de diferente cuantía”.

Efectivamente, la quiebra de la confianza que el trabajador ha depositado en el mantenimiento y extensión de su vida laboral en los contratos fijos no se daría en el supuesto de extinción ordinaria de los contratos temporales.

Se incide en las Conclusiones en esta idea al señalar que “(n)o obstante, para un trabajador con contrato de duración determinada, la pérdida de su puesto de trabajo por expiración del tiempo convenido, por haberse realizado la obra o el servicio pactados o por haberse producido el hecho o acontecimiento acordado es esperable desde el principio y no supone en modo alguno una sorpresa”.

“59. Por el contrario, la extinción anticipada de una relación laboral –de duración determinada o de duración indefinida– como consecuencia de una decisión del empresario por una causa objetiva (por ejemplo, por dificultades económicas del empresario que hacen ineludible una reducción de plantilla) no es, por regla general, un acontecimiento que el trabajador pueda prever concretamente”.

De esta forma, al proponer al tribunal la inexistencia del elemento previo necesario para valorar la posible discriminación, esto es, la concurrencia de situaciones comparables, por no guardar una indiferenciación básica en los elementos definidos por la cláusula 3.1¹ del Acuerdo marco (mismo centro, actividad, formación y condiciones laborales), la Abogada General desecha la eventual discriminación que pudiera plantearse por la inexistencia o la inferior cuantía de la indemnización en la extinción de contratos de trabajo de duración determinada que finalicen por expiración del tiempo convenido, realización de la obra o servicio objeto del contrato o acaecimiento del hecho acordado, en relación con los propios contratos de duración determinada o fijos que se extingan por decisión del empresario ante tempus, aludiendo a las causas objetivas controvertidas del artículo 52 c) TRET.

La temporalidad telescópica

Si hay algo reseñable en las Conclusiones de la Abogada General Kokott, es que deja meridianamente claro, como hemos visto, en qué consiste la diferencia entre las relaciones laborales temporales y las fijas a efectos de comparación discriminatoria: las expectativas protegidas con la indemnización reconocida/inexistente en cada caso.

Si en el caso de las rupturas abruptas del vínculo laboral la expectativa protegida es la continuidad (ya sea un contrato de duración determinada o fijo), esa expectativa sin embargo no se da en la finalización ordinaria de los contratos temporales.

Ahora bien, cabe plantearse si la expectativa de consolidación del empleo que legítimamente puede tener un trabajador temporal que presta servicios por dilatados períodos de tiempo, de tal forma que pueden alcanzar la misma duración que un contrato indefinido, y con independencia de que su existencia jurídica pueda considerarse fraudulenta o no, sería también protegible de alguna forma por el principio de no discriminación controvertido.

Y la respuesta, de momento, es negativa. Así se señala en las Conclusiones comentadas:

“Aun cuando una trabajadora —como en el presente asunto o en el asunto De Diego Porras— desempeñe desde hace mucho tiempo la misma actividad para el mismo empleador sobre la base de un contrato temporal, su relación laboral sigue estando, a mi juicio, mucho menos consolidada y, por tanto, su confianza en su continuidad es mucho menos digna de protección que en el caso de un trabajador fijo con un contrato de duración indefinida.

Por eso me parece poco convincente la propuesta de la Comisión de considerar las relaciones laborales temporales con una duración extraordinariamente larga comparables a las de los trabajadores fijos. Si se quisiese hacer depender la cuestión de la comparabilidad caso por caso de la concreta duración de la respectiva relación de trabajo y del grado de previsibilidad de su finalización, la seguridad jurídica resultaría considerablemente menoscabada y se complicaría claramente la aplicación en la práctica del principio de no discriminación de los trabajadores con contratos de duración determinada”.

Habrá sin embargo que esperar a la STJUE que recaiga en respuesta a las cuestiones planteadas por el TS para poder conocer si la medida de disuasión contenida en la normativa española, que otorga 12 días de salario por año de servicio solo para determinadas modalidades contractuales temporales, con independencia de la concatenación de contratos, puede suponer un incumplimiento de la directiva europea en relación con su regulación de conductas abusivas a que se refiere el artículo 5² del Acuerdo marco.

Recordemos que el TS sugiere que ese diferente tratamiento puede obedecer a la particularidad de que en el contrato de interinidad no se da realmente una disminución de plantilla en la empresa al optar dos trabajadores a un mismo puesto de trabajo: el sustituto y el sustituido.

La Sra. Kokott nos da una pista, sugiriendo la modificación de la normativa española al decir:

“59. Las conductas abusivas de los empleadores —que pueden manifestarse, entre otras, en forma de ristras de contratos temporales sucesivos— deberían combatirse de forma eficaz y disuasoria con las medidas específicamente previstas para ello en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco, incluida la de convertir un contrato de trabajo de duración determinada en uno celebrado por tiempo indefinido. Al hacerlo no debería desdibujarse la diferencia entre la protección contra la discriminación de la cláusula 4, apartado 1, y la lucha contra los abusos de la cláusula 5 del Acuerdo marco, como ha indicado acertadamente la Comisión.”

Es decir, que si son contratos de corta duración no cabe equiparación indemnizatoria por la vía discriminatoria, pero si son de larga duración procede su protección por la vía de considerarse una práctica abusiva.

De ello deriva que, al entender de la Abogada General, España debería, en situaciones de este tipo, aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 5 del Acuerdo marco, entre las que, recordemos, está la fijación de una duración máxima de la relación laboral temporal (al estilo de los contratos de obra o servicio determinado: 3/4 años, ex art. 15.1 a) TRET), tras lo cual se transformarían en indefinidos. Solución convergente con la ya ofrecida por el Grupo de expertos creado en España en febrero de 2017 con ocasión de las réplicas derivadas del terremoto De Diego Porras, en sus Conclusiones provisionales³.

Análisis subsidiario: justificación objetiva ante la comparabilidad de situaciones

Solo para el supuesto de que el Tribunal de Justicia valore que sí existe comparabilidad de situaciones:

A) Asunto C-574/16 (Grupo Norte Facility). Contrato de relevo.

Como hemos visto, la propuesta de resolución tiende hacia un entendimiento de inexistencia de discriminación derivada de la imposibilidad de comprender como comparables las situaciones sometidas a juicio.

Ahora bien, ante la eventualidad de que el pleno del TJUE no coincida en las apreciaciones ofrecidas por aquella, y para responder enteramente al asunto planteado, agota en sus Conclusiones las posibilidades resolutorias, entrando a conocer con carácter subsidiario de la segunda cuestión prejudicial en la que el juez remitente interroga acerca de los objetivos de política social que pudieran justificar la diferencia de trato en materia indemnizatoria constatada.

Dejando a un lado que la diferente configuración de las indemnizaciones pudiera derivar del desempeño de tareas diversas, pues en el caso del trabajador relevista y el relevado –jubilado parcialmente— desempeñaban idénticas tareas, la otra opción justificativa sería la basada en objetivos legítimos de política social.

Aquí la Abogada General se inclina por entender que el legislador nacional responde adecuadamente a la necesidad de justificación de las razones objetivas que se hacen de las situaciones prestacionales reguladas, de tal forma que dispone, en su apartado 71 que “(a)hora bien, hay que tener en cuenta que la figura del contrato de relevo sería considerablemente menos atractiva …. si el legislador no ofreciese también a los empresarios una variante del contrato de relevo de duración determinada que tenga para ellos consecuencias económicas de menor alcance.”

En todo caso, las situaciones abusivas que pudieran darse en la utilización del contrato de relevo podrían combatirse a través de la cláusula específica del Acuerdo marco (nº 5) ya mencionada. Por todo ello, se considera que aquí, concretamente, sí concurriría un objetivo legítimo de política social como razón objetiva justificativa del diverso régimen indemnizatorio a que venimos haciendo eco.

B) Asunto C-677/16 (Montero Mateos). Contrato de interinidad

En este supuesto, al encontrarnos con que una de las partes intervinientes, el empleador, pertenece al sector público, el desarrollo argumentativo bascula a las necesidades presupuestarias de la administración, por un lado, y los principios regulatorios de la función pública, por otro.

Al respecto baste decir, y para no extendernos en demasía, que por el contrario el examen en relación con las razones objetivas justificativas de una diferencia de trato alegadas no se ven secundadas, de tal forma que ni las alegaciones derivadas del necesario ajuste de las finanzas públicas ni los principios del derecho de la función pública, ante las consabidas particularidades sectoriales de la Administración, dan lugar a que puedan, en el parecer de la Sra. Kokott, justificarse distinciones indemnizatorias. Concurriría la discriminación.

Conclusiones

Cuando en el lenguaje común se utiliza la expresión “contrato temporal”, inconscientemente asumimos que la duración de ese contrato será corta. Pensamos que la necesidad en la empresa responde a algo transitorio, en algunos casos fugaz. Sin embargo, la realidad no siempre se ajusta a este parámetro mental. En ocasiones las necesidades transitorias de mano de obra tienen efectivamente ese carácter, pero trascienden a tal concepto entendido como corto espacio de tiempo, dilatándose, a veces durante años, perdiendo aquellos materialmente la condición de perecederos para pasar a ser perdurables, aunque a efectos formales se mantenga inalterada la relación laboral como temporal.

Es decir, en ocasiones es difícil delimitar si la necesidad del puesto obedece a razones estructurales o coyunturales. De ahí derivan otras dos cuestiones relacionadas, la regularidad de su extinción y el alcance de la cuantía de su indemnización.

Las soluciones en el ámbito interno hasta ahora han provenido bien del legislador, como sucedió con los contratos de obra, bien de la jurisprudencia, como sucedió con la calificación de indefinidos no fijos respecto de los trabajadores al servicio de la administración. Sin embargo, ante el problema de los contratos de interinidad de larga duración, su resolución ahora puede provenir del TJUE.

En la trilogía de sentencias del 14 de septiembre de 2016, de las que fue ponente el juez F. Biltgen⁴, con independencia de reconocer que había existido una utilización abusiva de la contratación sucesiva temporal por un lado, y una situación discriminatoria en relación con trabajadores por tiempo indefinido, por otro, la crítica subyacente se centraba en la reiterada concertación de relaciones laborales calificadas como temporales para necesidades estructurales, indefinidas, como una práctica generalizada en el ámbito del Estado miembro cuya normativa era puesta en cuestión: España.

Al plantearse nuevamente ese interrogante, la Abogada General Kokott aporta una solución “temporal”, dando la razón a la normativa nacional al entender que las situaciones cuestionadas (interinos-fijos) como hemos visto no son comparables. Sin embargo, aun cuando el TJUE le dé la razón, el gran problema sigue siendo la consideración como ajustada a Derecho de la existencia de una relación laboral temporal con una duración equivalente a la propia de un puesto de trabajo estructural.

Por tanto, aunque a primera vista parecería que lo recomendable sería, al igual que ocurrió con la descausalización del contrato de obra en el RDLey 10/2010 (y posterior Ley 35/2010), una conversión automática del contrato de interinidad cuando éste sobrepasase cierta extensión temporal, alejándose de la precariedad y transformándose directamente en indefinido, sin embargo, esta situación choca frontalmente con un escollo difícil de salvar: la existencia de dos trabajadores para un mismo puesto de trabajo.

Es por ello que, tal vez, lo más factible sea ligar la existencia de la contratación de interinidad en casos de particular extensión temporal a un límite incondicional, a negociar por los interlocutores sociales, con una indemnización superior a la prevista actualmente para las restantes modalidades de contrato de trabajo temporal, y que podría alcanzar a la contemplada en el artículo 52 c) TRET para los despidos por causas objetivas. En el resto de supuestos de interinidad no se ven razones para no equipararse al régimen indemnizatorio del artículo 49.1 c) TRET (12 días de salario/año).

El mero reconocimiento jurisprudencial de los 20 días de salario/año, al igual que ha hecho el Tribunal Supremo en relación con los indefinidos no fijos (STS de 28 de marzo de 2017, rec. núm. 1664/2015), no cabría en este caso, al existir una regulación jurídica específica que lo impide (ex art. 49.1 c) TRET). Tampoco la interpretación conforme parece una buena solución. La claridad de la norma no puede dar lugar a interpretaciones forzadas. Ni siquiera la eficacia directa, para los casos en que el empleador sea una administración pública, sería una opción, pues si no es encuadrable la situación en una discriminación tampoco lo es (al menos de momento) en una de abuso, de acuerdo con la literalidad de la cláusula 5 del Acuerdo marco, que señala que su duración, sea la que sea, se debe alcanzar por sucesivas contrataciones, no por una única contratación.

En definitiva, habrá que esperar a las sentencias del TJUE para poder entender zanjado el asunto y, tal vez, esperar a la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo si la Gran Sala no aborda el enfoque de su posible carácter abusivo, aspecto éste que no es sometido específicamente a su conocimiento por ninguno de los Autos de planteamiento que ahora se ventilan.

Rubén García Granjo 
Documentación Área Sociolaboral-CEF