El TS en sentencia de 2 de marzo de 2016 zanja la cuestión: no se puede percibir pensión de jubilación en el RETA y mantenerse en el ejercicio profesional de la abogacía

(Con ocasión de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2016, rec. núm. 1857/2014

I. Introducción

Desde la fecha del establecimiento del Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos (RETA), los profesionales que, para el ejercicio de su actividad requerían, como requisito necesario, su colegiación en un Colegio o Asociación profesional, han venido teniendo una situación peculiar, respecto de su encuadramiento en el mismo, pasando desde una fase de prohibición (hasta el año 1981), a otra de incorporación voluntaria, pero colectiva para todos los profesionales de la misma actividad (1981-1995), y a una última de encuadramiento individual y obligatorio, salvo que el Colegio Profesional mantuviese una Mutualidad de Previsión Social que hubiese resultado, en su momento, de incorporación obligatoria, en cuyo caso el interesado mantenía la opción entre afiliarse y/o darse de alta en el RETA o seguir incorporado a la Mutualidad correspondiente que, a efectos del sistema de la Seguridad Social, pasaba a configurarse como una Mutualidad alternativa.

En el caso de que, en el último supuesto señalado, el interesado optase por afiliarse y/o darse de alta en el RETA, pero manteniendo su incorporación en la Mutualidad¹, surgía la duda de si, una vez cesada la actividad y reconocida la pensión de jubilación en dicho Régimen Especial, cabía la percepción de  dicha pensión y el ejercicio profesional, con el mantenimiento de pertenencia a la Mutualidad colegial, dada la naturaleza de Mutualidad alternativa y complementaria.

Esta problemática es resuelta, de forma negativa, en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (STS), de 2 de marzo de 2016 (rec. núm. 1857/2014), para la que, una vez efectuada la opción de afiliación y/o alta en el RETA, por parte de un profesional colegiado (en el supuesto enjuiciado, un abogado), la baja en dicho Régimen Especial no procede cuando se mantiene la actividad profesional –la abogacía–en función de la cual se produjo el encuadramiento en el RETA, con independencia de que, simultáneamente el interesado también estuviese encuadrado en la Mutualidad alternativa, sin que, en consecuencia, pueda compatibilizarse la pensión de jubilación de Seguridad Social con la realización de la actividad por cuenta propia.

II. Síntesis del supuesto enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016

1. En el caso planteado, el interesado permaneció de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, entre el 1 de marzo de 1974 y el 5 de octubre de 2006 y, desde el 1 de octubre de 1975, se incorporó a la Mutualidad General de la Abogacía. Tras darse de baja en el Régimen General, con fecha 9 de febrero de 2007, se produce su alta en RETA, como abogado profesional en ejercicio, compatibilizando su inclusión en dicho Régimen Especial con la inclusión en la mencionada Mutualidad.

Con fecha 6 de junio de 2013, se solicita la baja en el RETA, fijando como fecha del cese de actividad la de 31 de mayo de 2013, siéndole reconocida la pensión de jubilación, con efectos del 1 de junio de dicho año.

No obstante, al seguir ejerciendo el interesado su actividad de abogado, por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) se inicia un procedimiento de revisión de oficio y, con fecha 29 de julio de 2013, la Administración de Seguridad Social de Luarca (Asturias) deja sin efecto la baja en el RETA –con la  consecuencia en la percepción de la pensión de jubilación reconocida y declaración, como indebidamente percibidas, de las cantidades cobradas–, puesto que, a juicio de la Administración, una vez producida el alta en el RETA –al amparo de las previsiones de la disp. adic. 15ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (LOSSP)–, solo puede producirse la baja en aquel cuando se lleve a cabo el cese en la actividad determinante de la inclusión en la Seguridad Social, circunstancia que no concurre en el caso planteado, al seguir el interesado con su actividad profesional de ejercicio de la abogacía,  resolución administrativa confirmada en alzada por la Dirección Provincial de la TGSS, de 24 de septiembre de 2015.

2. Frente a la resolución administrativa se plantea demanda ante la jurisdicción social alegándose, de una parte, que, en el caso planteado, no resultan de aplicación las previsiones de la disposición adicional 15ª de la LOSSP, ya que la incorporación al RETA no fue consecuencia de un ejercicio de opción, por parte del interesado, sino únicamente la intención de mantener la cotización a la Seguridad Social (que había venido desarrollándose más de 30 años, a través del  Régimen General), utilizando la única fórmula posible, cual era la de darse de alta en el RETA, en cuanto que las cotizaciones al Régimen General y las correspondientes a la Mutualidad General de la Abogacía no son objeto del cómputo recíproco y , de otra, que es posible la percepción de la pensión de jubilación y el desarrollo de una actividad, en función de la cual se sigue incluido en una Mutualidad alternativa.

Las alegaciones del interesado son acogidas de forma favorable en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Principado de Asturias, de 14 de abril de 2014 (rec. núm. 897/2013), estimando la demanda y, en consecuencia, anulando las resoluciones administrativas, considerando de forma especial que no puede considerarse el alta en el RETA como el ejercicio de un derecho de opción previsto en la disposición adicional 15ª de la LOSSP, sino la única forma que tenía el interesado de seguir cotizando a la Seguridad Social, asumiendo una doble cotización –la del RETA y la de la Mutualidad General de la Abogacía–, al igual que lo había hecho durante cerca de 30 años, con la cotización en el Régimen General y en la indicada Mutualidad.

3. Frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 14 de abril de 2014, la TGSS procede a la interposición del correspondiente recurso de casación, aduciéndose como motivo de impugnación² la vulneración de la disposición adicional 15ª de la LOSSP, en relación con los artículos 31 y 35.2 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores de la Seguridad Social (RIA)³, recurso que es fallado a favor de dicho Organismo,  casando y anulando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias mencionada y declarando conforme a derecho las resoluciones administrativas de dejar sin efecto la baja del interesado en el RETA, con la consiguiente imposibilidad de percibir la pensión de jubilación.

III. Un «poco de historia»: la incorporación en la Seguridad Social de los profesionales colegiados (y, entre ellos, los abogados)

1. La protección social de los profesionales colegiados antes de la ley de ordenación y supervisión de los seguros privados

1.1. Con independencia de la regulación anterior a 1980⁴, el artículo 3º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto⁵, frente a la regla de inclusión obligatoria en el RETA para todos los profesionales liberales que ejerciesen su actividad por cuenta propia, estableció un régimen de incorporación colectiva respecto de los profesionales que, para el ejercicio de su actividad por cuenta propia, requiriesen, como requisito necesario, la incorporación a un Colegio o Asociación Profesionales. Esta incorporación, que afectaba a todos los integrantes del respectivo Colegio Profesional, quedaba sometida a dos condiciones esenciales⁶:

1. Una previa solicitud de los órganos superiores de representación del Colegio o Asociación Profesional, y
2. la aprobación de la petición, manifestada a través de la aprobación de la respectiva Orden Ministerial.

En definitiva, las reglas establecidas condicionaban la incorporación a la Seguridad Social de los profesionales colegiados a una inclusión colectiva, y no individual, regulación que incluso contó con un respaldo constitucional, ya que la propia naturaleza del sistema de Seguridad Social exige que la «incorporación sea obligatoria y colectiva... ya que, en otro caso, se distorsionaría el sistema de financiación y cobertura de riesgos»⁷.

1.2.  En síntesis, antes de la LOSSP la incorporación al sistema de la Seguridad Social por parte de los profesionales colegiados podía discurrir por dos vías:

1. Para quienes no fuera necesaria su inclusión obligatoria en un Colegio o Asociación Profesional, la incorporación al RETA era obligatoria desde el primer día del mes en que se iniciaba la actividad, efectuándose esta incorporación mediante solicitud individual del propio interesado en los términos establecidos con carácter general en la normativa de dicho Régimen.
2. Respecto de los profesionales liberales para los que, como requisito imprescindible para el desarrollo de su actividad, se exigía la inclusión en un Colegio o Asociación Profesional, no cabía la incorporación individual, sino que la misma debería venir precedida de una solicitud de incorporación colectiva, manifestada a través de los órganos superiores de representación del respectivo Colegio Profesional, y de la aprobación y entrada en vigor de una disposición expresa –Orden Ministerial– que aceptase esa solicitud y determinase la fecha de la incorporación. Una vez cumplidos estos requisitos, se producía la incorporación individual, a través de la solicitud del interesado, de conformidad con las formalidades y demás exigencias establecidas en la normativa del RETA.

Este fue, por tanto, el camino seguido por algunos colegios profesionales, a efectos de la incorporación de los colegiados en la Seguridad Social⁸.

2. Los mecanismos de protección alternativos de los colegios profesionales

Como se ha señalado, la inclusión de los profesionales colegiados quedaba condicionada a la previa solicitud del Colegio Profesional por lo que, de no producirse esta, la protección social del interesado se situaba en el marco de los mecanismos protectores que pudiese tener constituido el propio Colegio Profesional o, en su caso, de los que pudiese configurar individualmente el propio profesional.

Dentro de estos mecanismos, y como vía alternativa a los propios de Seguridad Social, se situaban las Mutualidades de Previsión Social, algunas de las cuales se configuraban asimismo como de afiliación obligatoria para los colegiados que efectuasen su actividad, de forma que dichas personas precisaban de una doble exigencia para el ejercicio de esa actividad: de una parte, la colegiación obligatoria y, de otra, la integración, también de forma obligatoria, a la respectiva Mutualidad de Previsión Social.

Sobre esta realidad va a operar, a mediados de los años ochenta, la legislación del seguro privado⁹, al configurar a las Mutualidades de Previsión Social como de incorporación voluntaria¹⁰, si bien estableciendo algunas reglas especiales para aquellas Mutualidades que, de forma exclusiva o mixta, estuviesen gestionando prestaciones del sistema de la Seguridad Social, así como para las pertenecientes a sectores profesionales no integrados en la Seguridad Social, previsión legal que se complementa con el Reglamento de Entidades de Previsión Social¹¹, en cuanto que de forma expresa –art. 1.2– se señala que el carácter voluntario de la incorporación a las Entidades de Previsión Social, «... se entiende sin perjuicio de las formas de previsión complementaria que pudieran establecer con carácter obligatorio a través de la negociación colectiva o de actos de autonomía corporativa de grupos profesionales».

3. La protección social de los colegiados profesionales en la ley de ordenación y supervisión de los seguros privados

3.1. La LOSSP¹² supuso una innovación sustancial de la protección de los profesionales colegiados, al modificarse la regulación anterior e instaurar nuevas reglas de incorporación de tales profesionales en la Seguridad Social, innovación que trae su origen en la declaración como voluntaria –y sin excepciones– de la pertenencia a una Mutualidad de Previsión Social.

Del contenido de la disposición adicional 15ª de la LOSSP¹³ resulta una variedad de supuestos, respecto a la incorporación en la Seguridad Social de los profesionales colegiados, supuestos que, en síntesis, son los siguientes:

a) Profesionales colegiados pertenecientes a Colegios Profesionales, que hubiesen solicitado la inclusión en la Seguridad Social antes de la entrada en vigor de la LOSSP¹⁴.

En estos casos, la LOSSP no introduce ninguna novedad respecto a la legislación anterior. Los profesionales pertenecientes a estos Colegios deben solicitar el alta en la Seguridad Social en el mismo mes de inicio de su actividad.

b) Profesionales colegiados pertenecientes a Colegios Profesionales que, en la fecha de 10 de diciembre de 1995, no hubiesen solicitado la incorporación a la Seguridad Social y no tuviesen constituida una Mutualidad o que, teniéndola, la misma, en la indicada fecha, no tuviese carácter obligatorio.

Respecto a este colectivo, hay que diferenciar tres supuestos:

b.1. Colegiados que hubiesen iniciado su actividad antes de 10 de noviembre de 1995. Estos profesionales pudieron solicitar su incorporación a la Seguridad Social de forma voluntaria durante 1999. De no haber efectuado la opción indicada, no se podía efectuarla en el futuro ni de forma individual, ni tampoco de forma colectiva.

b.2. Colegiados con inicio de la actividad entre el 10 de noviembre de 1995 y 31 de diciembre de 1998. En estos casos, los interesados debieron solicitar el alta en el RETA antes del 1 de marzo de 1999, siempre que el alta no hubiese sido exigible con anterioridad.

b.3. Colegiados con inicio de la actividad a partir de 1 de enero de 1999.

Los interesados tienen la obligación de solicitar el alta en el RETA, en el mes de inicio de la actividad, con efectos de la misma desde el día 1 del indicado mes.

c) Profesionales colegiados pertenecientes a Colegios Profesionales que, en fecha de 10 de diciembre de 1995, no hubiesen solicitado la incorporación a la Seguridad Social y tuviesen constituida una Mutualidad que, en la indicada fecha, tuviese carácter obligatorio.

Respecto a este colectivo (en el que se encuentran los profesionales de la abogacía), hay que diferenciar también dos supuestos:

c.1. Colegiados con inicio de la actividad a partir de 10 de noviembre de 1995. Los mismos se entienden incluidos en el RETA. No obstante, quedan exentos de la obligación de alta en el indicado Régimen si optan o hubiesen optado por permanecer o incorporarse en la Mutualidad colegial. La opción debe efectuarse en el plazo de un mes, a partir de la fecha de inicio de la actividad; si transcurre dicho plazo, el alta en el RETA retrotrae sus efectos al día 1 del mes en que concurran las condiciones de inclusión en el indicado Régimen Especial.

c.2. Colegiados con inicio de la actividad antes del 10 de noviembre de 1995.

Estos profesionales hubieron de solicitar el alta en el RETA, en caso de que no decidiesen permanecer incorporados en la Mutualidad en el momento en que aquella hubiese adaptado sus Estatutos a la LOSSP. Entretanto no se hubiese procedido a dicha adaptación, no cabía la opción indicada, por lo que los interesados han de seguir incorporados a la Mutualidad colegial¹⁵.

3.2. Conforme a dicha regulación y respecto de las personas dedicadas a la actividad de la abogacía, bien por cuenta propia, bien a través de un despacho profesional¹⁶, la incorporación de los mismos al RETA se realiza en la forma siguiente:

a) Abogados  con ejercicio anterior al 10 de noviembre de 1995.

Estos colegiados, con actividad previa al 10 de noviembre de 1995 e incluidos en la Mutualidad General de la Abogacía, tuvieron la obligación de solicitar la afiliación y/o el alta en el RETA, si optaron por no permanecer integrados en la entidad, si bien esta opción únicamente pudo realizarse ¹⁷ a partir de la fecha en que la mutualidad procedió  a la modificación de los estatutos mutualistas para adaptarlos a la propia LOSSP. ¹⁸

Dado que la Mutualidad de la Abogacía no agotó el plazo máximo fijado en la LOSSP, sino que procedió a la adaptación de sus Estatutos con fecha de 1 de julio de 1996¹⁹, desde ese momento los abogados colegiados que prestan sus servicios por cuenta propia o como asociados en el marco de un despacho profesional, han tenido la opción de incluirse en el RETA o seguir incorporados a la mutualidad.

b) Abogados  con ejercicio posterior a 10 de noviembre de 1995.

En aplicación de la disposición adicional 15ª de la LOSSP, los colegiados profesionales que hubiesen iniciado su actividad profesional tras la entrada en vigor de aquella, quedan incluidos en el sistema de la Seguridad Social (a través del RETA), si bien se exceptúa de dicha obligación a quienes hayan optado u opten por incorporarse a la mutualidad de previsión social establecida en el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la misma estuviese constituida antes del 10 de noviembre de 1995 y, en dicha fecha, fuese la integración obligatoria, al amparo de lo previsto en el artículo 1.2 del RMPS/1985, circunstancia que concurre en la Mutualidad General de la Abogacía. Por ello, los abogados con ejercicio posterior a la indicada fecha tienen la opción, desde el inicio de la actividad, de afiliarse y/o darse de alta en el RETA o, alternativamente, incorporarse en la Mutualidad de la Abogacía.

Consecuentemente, desde la adaptación de los Estatutos de la Mutualidad de la Abogacía a la LOSSP, todos los abogados que realizan una actividad por cuenta propia, o en el marco de una despacho profesional, vienen disfrutando de la posibilidad de integrarse en la Seguridad Social, bien a través del RETA, bien a través de la mutualidad, «aun cuando la elección no lo es en un plano de estricta igualdad, ya que prevalece la obligación de afiliación al primero, no existente en caso de acogerse a la segunda»²⁰,opción que no puede reputarse como excluyente, sino como una elección voluntaria entre uno y otro,  sin que ello suponga un obstáculo a la permanencia en los dos, al poseer caracteres diferenciados si bien en estos casos la pertenencia a la mutualidad tendría el carácter de voluntaria y las prestaciones generadas serían complementarias de las percibidas desde el régimen público. 

4. La configuración de la mutualidad colegial como alternativa a la Seguridad Social

En virtud de las previsiones contenidas en la disposición adicional 15ª de la LOSSP, determinadas Mutualidades (y, entre ellas, la Mutualidad General de la Abogacía) pasan a constituirse como alternativas a la Seguridad Social, de modo que su permanencia en la misma suple la afiliación en el sistema de la Seguridad Social y/o el alta en el RETA. Ahora bien, para que tales Mutualidades puedan constituirse como alternativas es necesaria la concurrencia de las siguientes condiciones:

• Que se trate de Mutualidades de Previsión Social que, antes de la entrada en vigor de la LOSSP²¹, se configuraban como de incorporación obligatoria, al amparo del artículo 1.2 del RMPS/1985.
• Que se hubiesen adaptado a las previsiones contenidas en la disposición transitoria quinta. 3 de la LOSSP.

Estas Mutualidades alternativas no pueden identificarse con las denominadas «entidades sustitutorias»²², ya que:

1. La calificación de entidades sustitutorias únicamente se ha realizado respecto a los trabajadores por cuenta ajena, de conformidad con lo establecido en la Ley de 6 de diciembre de 1941 y en su Reglamento de 1943.
2. La Entidad sustitutoria exigía que el colectivo de referencia estuviese integrado en la Seguridad Social a todos los efectos, de manera que, caso de no existir esa Entidad, la gestión de las correspondientes prestaciones sería llevada a cabo por las respectivas Entidades gestoras. Esta circunstancia no concurre en las Mutualidades de Previsión Social establecidas por diferentes Colegios Profesionales, aunque la incorporación a las mismas fuese de carácter obligatorio; la desaparición de la Mutualidad no hubiese provocado por sí sola la integración del colectivo de colegiados que ejerciesen una actividad por cuenta propia en el RETA, puesto que esa integración se condicionaba a los dos requisitos señalados, con independencia de que el respectivo Colegio Profesional tuviese o no constituida una Mutualidad de Previsión Social.
3. De considerar a las Mutualidades profesionales como entidades sustitutorias no hubiese cabido una inclusión simultánea en el RETA y en la propia Mutualidad, dada la prohibición de inclusión múltiple, por la misma actividad, contenida en el artículo 8.1 del TRLGSS²³, prohibición que no opera respecto a las Mutualidades profesionales, dada la autonomía, de las mismas».
4. Las entidades sustitutorias se obligaban a tener un régimen de prestaciones, como mínimo, igual al establecido por la Seguridad Social, circunstancia que no concurre en las Mutualidades de los Colegios Profesionales²⁴.
5. Las Mutualidades de Previsión Social, al menos en la parte en que fuesen sustitutorias, siempre quedaron bajo la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social²⁵, mientras que las Mutualidades de Previsión Social, establecidas por los Colegios Profesionales, pasaron, tras la entrada en vigor de la Ley 33/1984, a la órbita de la dirección y vigilancia del actual  Ministerio de Economía (hoy Ministerio de Economía e Investigación).
6. A su vez, y con independencia de que las prestaciones fuesen gestionadas por la entidad sustitutoria, los interesados debían afiliarse en el sistema de la Seguridad Social y/o darse de alta en el respectivo Régimen de encuadramiento, circunstancia que no concurre con los profesionales colegiados.
7. Por último, hubiese sido contradictorio que unos profesionales hubiesen estado en un «régimen de sustitución» y otros no, según que el Colegio Profesional tuviese o no establecida en su seno una Entidad de Previsión Social o la naturaleza, obligatoria o no, de esta clase de entidad.

5. La posibilidad de simultanear la incorporación en la mutualidad colegial y el alta en el RETA

Conforme al ordenamiento de la Seguridad Social, un colectivo de  profesionales colegiados (como es el supuesto de los abogados que ejercen una actividad por cuenta propia) en su inclusión en los mecanismos de cobertura social, tiene una doble opción, bien la solicitud de afiliación y/o alta en el RETA, bien la incorporación en la Mutualidad colegial o el mantenimiento en la misma. Ante la existencia de esta opción, surgió la interrogante de si el ejercicio de la misma tenía un componente excluyente, es decir, si para la incorporación en el RETA del profesional colegiado era requisito necesario que el interesado se diese de baja en la Mutualidad colegial a la que había pertenecido o, en el mismo sentido, si el alta en el RETA imposibilitaba la incorporación en la Mutualidad.

Esta última era la tesis que venía defendiendo la Administración, y que fue rebatida por la STS, de 25 de enero de 2000, ya que para aquel «...la opción establecida en la Ley 30/1995 no viene configurada como obligatoria entre la afiliación en el RETA o la Mutualidad, sino como una opción voluntaria por el uno o la otra, sin que ello suponga la prohibición de permanencia en las dos», tanto desde una interpretación histórica de los preceptos legales en juego, ya que la LOSSP sustituye la prohibición anteriormente existente –la de determinados profesionales de afiliarse al RETA– por la obligación de hacerlo, «si bien esa obligación permite que se sustituya por la posibilidad opcional de incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional, si la tiene...»,como aplicando una interpretación lógica y teleológica de la misma normativa, puesto que la regulación contenida en la LOSSP, de opción entre el RETA y la Mutualidad colegial, se contempla como una opción suficiente, pero no contradictoria o impeditiva de que el ejercicio de dicha opción imposibilite continuar en la propia Mutualidad. Por ello,  la norma impone «... la obligación de alta en el RETA y acepta como sustitutoria la incorporación a la Mutualidad, sin ulteriores previsiones definidoras de incompatibilidad entre ambas posibilidades».

Para el Alto Tribunal, la LOSSP pretende cubrir un mínimo de protección y se conforma con la incorporación a una Mutualidad de Previsión Social, cuando el interesado ha optado por ella, en lugar del RETA, pero no dispone prohibición alguna, ni incompatibilidad entre ambas, «como de la mera literalidad del precepto pudiera desprenderse».

En síntesis, el Tribunal Supremo distingue varias cuestiones a lo largo de la sentencia:

• La Mutualidad (por ejemplo, la de la Abogacía) no puede identificarse con el RETA.
• La incorporación a la Mutualidad, por parte del colegiado ejerciente, sustituye la obligación del alta en el RETA, pero esta sustitución no puede configurar a la Mutualidad como una entidad sustitutoria, en el sentido jurídico del término.
• La Mutualidad de Previsión Social, en sí misma, se constituye como una modalidad de previsión complementaria al sistema obligatorio, modalidad que desaparecería si se estimase la existencia de una incompatibilidad plena entre la solicitud del alta en el RETA y la permanencia en la Mutualidad.

IV.  Las consecuencias de los diferentes mecanismos de cobertura en la pensión de jubilación de los abogados

De la variedad de mecanismos de cobertura social aplicables a los profesionales colegiados y, dentro de ellos, a los abogados, resultan una serie de consecuencias respecto de los derechos de Seguridad Social y, más básicamente, en el acceso a la pensión de jubilación, así como de los caracteres de la misma, teniendo en cuenta la naturaleza privada de la Mutualidad General de la Abogacía que llevaba consigo la imposibilidad de proyectar sobre ella las normas que regulan las prestaciones de la Seguridad Social, tesis que se vio reforzada con la derogación, por nulo, del artículo 17.2. 6º del RMPS/2002.

Este artículo, al referirse a la compatibilidad de prestaciones de las mutualidades de previsión social respecto de las dispensadas a través de los regímenes públicos, diferenciaba, según que la mutualidad actuase como mecanismo complementario o como institución alternativa.  Mientras que en el primer caso las prestaciones de la Mutualidad se declaraban compatibles con las que pudieran lucrarse a través del oportuno régimen público de protección social (en lógica correspondencia con el carácter complementario de la primera), por el contrario, el párrafo 2º del citado artículo 17.2 del RMPS/2002 declaraba excluyentes las prestaciones otorgadas por el RETA y las concedidas por la mutualidad, cuando esta actuase como mecanismo alternativo, regla declarada contra legem por el Tribunal Supremo²⁶.

Para el Tribunal Supremo, la regla anterior, aparte de ser contraria al principio de jerarquía normativa (ya que la LOSSP no efectuaba la diferencia recogida en el precepto reglamentario), tampoco resultaba conforme con las consecuencias que se derivaban de la entonces disposición adicional 15ª de la LOSSP, ya que la misma (siguiendo la doctrina contenida en la STS de 25 de enero de 2000) imponía una elección entre dos posibilidades (incorporación al RETA o a la mutualidad) pero sin pretender hacer incompatible la afiliación en el primero de ellos con la permanencia en la Mutualidad, de modo que esta pueda actuar como entidad aseguradora de carácter alternativo –si el interesado, en orden a cumplir la obligación legal de integrarse en el sistema de la Seguridad Social, elige la incorporación en la misma en sustitución de la afiliación al RETA– o bien como mecanismo complementario de protección social –en los supuestos en que se haya elegido la integración en el RETA–.

Con base en los preceptos legales y reglamentarios previamente señalados, si el abogado accede a la jubilación, en razón de la actividad llevada a cabo en régimen libre o como asociado en un despacho profesional, la respuesta protectora resulta muy diferente, en función de que el interesado haya optado, con base en las facultades que le confiere la disposición adicional 15ª de la LOSSP (actualmente, disp. adic. 18ª del TRLGSS), por el encuadramiento en el RETA o en la Mutualidad de la Abogacía, ya que una u otra opción implican unos regímenes diferentes, que originan consecuencias importantes, las cuales «han de ser valoradas por el interesado en el momento de seleccionar su preferencia, ya que esta no es neutral» ²⁷, como son:

1. Si el abogado ha prestado servicios como trabajador por cuenta ajena en el Régimen General y, a la vez, ha optado, en cuanto trabajador por cuenta propia o profesional asociado, por encuadrarse en el RETA, los períodos de cotización acreditados en esa situación de pluriactividad²⁸,  pueden dar lugar a prestaciones diferenciadas o, en el caso de no acceder a las mismas, por faltarle alguno de los requisitos, los períodos de cotización que no se superpongan son totalizados, tanto para completar el período mínimo de cotización, para el cálculo de la base reguladora o, en caso de la pensión de jubilación, para el cálculo del porcentaje a aplicar sobre la base reguladora  para determinar la cuantía de la pensión, así como para la determinación de la base reguladora de la prestación (en el supuesto que los períodos a computar se superpongan en el tiempo).
   Por el contrario, este cómputo de cotizaciones no es de aplicación en los casos de elección por la cobertura mutualista, de modo que el abogado no puede exigir que le sean valoradas, a los efectos de las prestaciones del régimen público, las aportaciones efectuadas en la mutualidad²⁹.
2. Si, además de la actividad profesional de la abogacía, se llevan a cabo, de forma simultánea, otras actividades por cuenta propia, por estas últimas existe la obligación de solicitar la afiliación en el RETA, cuando, en relación con el ejercicio de la abogacía, se haya optado por el esquema mutualista. Por el contrario, si por las actividades de abogado ya se venía incorporado al RETA, el interesado no tendrá, respecto de las otras actividades por cuenta propia, que solicitar un nuevo alta, al presentar el alta en el RETA naturaleza de única y exclusiva sin perjuicio de que tenga que dar conocimiento a la TGSS de la nueva actividad, a los efectos de una eventual tarifación, si se ha optado por la cobertura de las contingencias de origen profesional.
3. En el caso de que, en función de la actividad como abogado por cuenta propia o de relación societaria,  se haya optado por la Mutualidad General de la Abogacía y se esté incorporado a un Régimen de Seguridad Social por otra actividad, el interesado podrá percibir las prestaciones de cada uno de los esquemas protectores, sin que exista aplicación alguna de los límites cuantitativos de prestación, dado que la pensión de la Mutualidad no tendrá el carácter de pensión concurrente a los efectos de la aplicación de los límites máximos de percepción de pensión pública, aplicación de los mínimos de pensión o en orden a la revalorización de las pensiones³⁰.
4. Por último, si el abogado hubiese optado por incorporarse al RETA y accede a la pensión de jubilación contributiva, no podrá realizar otra actividad, salvo que se le suspenda el percibo de la pensión  o, alternativamente, opte por el sistema de la «jubilación activa», siempre que reúna los requisitos para ello³¹ y con la suspensión del 50 % del importe de la pensión. Por el contrario, en el caso de haber elegido el mecanismo mutualista, en alternativa al RETA, podrá percibir la pensión correspondiente y seguir practicando el ejercicio de una actividad, en cuanto que la pensión de la primera no tiene la consideración de pensión pública, por lo que no le serán de aplicación las normas sobre concurrencia de pensiones³².

V. El caso particular enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016

1. En la STS de 2 de marzo de 2016 se enjuicia un caso singular, cual es el de inclusión, en el sistema de la Seguridad Social, a través del RETA, como consecuencia del ejercicio independiente de la actividad de la abogacía, compatibilizando el interesado esa inclusión con el mantenimiento en la Mutualidad General de la Abogacía, que actúa, en este supuesto, como un mecanismo complementario de la cobertura pública dispensada por la Seguridad Social.

En este supuesto, el interesado, una vez que ha cesado en la actividad profesional y reconocida la pensión de jubilación en el citado Régimen Especial, pretende la compatibilidad en el percibo de la pensión con su actividad de abogado en ejercicio, con inclusión en la Mutualidad de la Abogacía, solicitando la aplicación de la misma situación que se origina cuando la pensión de jubilación se causa en el Régimen General, compatibilizando la misma con una actividad por cuenta propia, por la que, y en función de la opción prevista en la disposición adicional 15ª de la LOSSP (actualmente, disp. adic. 18ª del TRLGSS) el interesado ha elegido el mecanismo de cobertura de la Mutualidad alternativa.

Hay que tener en cuenta –y esa es una de las alegaciones del interesado en la defensa de su situación– que, si bien la elección del RETA (una vez cesada su actividad laboral en el Régimen General) podría ser calificada como un «derecho de opción», el mismo venía condicionado por ser la única forma que le permitía continuar con su «carrera de cotización» en el sistema de Seguridad Social (desarrollada por más de 30 años), dada la inexistencia de cómputo recíproco entre las cotizaciones del Régimen General y las de la Mutualidad General de la Abogacía, por lo que no serían de aplicación las previsiones de la disposición adicional 15ª de la LOSSP.

2. Esta tesis –que es acogida por la STSJ de Asturias, de 14 de abril de 2014– no es compartida por el Tribunal Supremo para el que los mecanismos establecidos, en relación con los profesionales colegiados, a partir de 1995 tienen la finalidad de asegurar la cobertura de la Seguridad Social (entendiendo este término en su amplia acepción), obligando a su incorporación al RETA, sin más excepción que puedan hacerlo a un Mutualidad alternativa (como es el caso de la Mutualidad General de la Abogacía³³). De darse esta posibilidad  (que sucede con los profesionales de la abogacía), el interesado tiene la opción de permanecer en la Mutualidad o darse de alta en el RETA, opción vinculada a la obligatoriedad de figurar incorporado en uno u otro régimen, y sin que exista la prohibición de estar, simultáneamente, en los dos, si bien en este supuesto la pertenencia a la Mutualidad adquiere una modalidad de aseguramiento voluntario y complementario al sistema de la Seguridad Social.

Ahora bien, la inclusión en el RETA lleva aparejada la aplicación de toda la normativa de dicho Régimen Especial, incluida la que regula la baja en el mismo, así como la compatibilidad de la pensión de jubilación con el ejercicio de una actividad profesional. Por ello:

1. La posibilidad de causar baja en el RETA implica que el interesado haya cesado en la actividad que dio lugar a su inclusión en el mismo³⁴, por lo que si el interesado sigue ejerciendo la misma actividad por la que se originó la obligación de cursar la afiliación y/o el alta en dicho Régimen Especial, no procede dicha baja, manteniéndose la obligación de continuar en alta en el Régimen.
2. Con carácter general, la pensión de jubilación precisa, con carácter previo, la baja en el Régimen de Seguridad Social correspondiente y su percepción es incompatible con el desempeño de una actividad o trabajo que dé lugar a la inclusión en cualquiera de los Regímenes de Seguridad Social³⁵, de modo que si se mantiene la obligación de alta (como sucede en el caso planteado en la STS de 2 de marzo de 2016) no cabe el reconocimiento de una pensión de jubilación, salvo las excepciones que se establecen legal o reglamentariamente, entre las que se encuentran las siguientes:
   
   
   • La jubilación flexible³⁶, que permite la compatibilidad parcial de la pensión con un trabajo parcial, circunstancia que no concurre en el supuesto enjuiciado en la sentencia indicada, al tratarse de una actividad profesional por cuenta propia.
   • La jubilación «activa»³⁷, siempre que se acrediten los requisitos establecidos³⁸ y que implica, en tanto se simultanee la percepción de la pensión de jubilación con una actividad por cuenta propia o un trabajo por cuenta ajena, la minoración del 50 % de la pensión.
   • O, por último³⁹, que la actividad desarrollada por cuenta propia implicase unos ingresos anuales inferiores a la cuantía, en términos anuales, del salario mínimo interprofesional (para 2016, 9.172,8 euros⁴⁰).

José Antonio Panizo Robles
Administrador Civil del Estado

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