Publicado el Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia

La necesidad de potenciar de una manera ordenada, urgente y con garantías el uso del trabajo a distancia, que se ha mostrado como el mecanismo más eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad durante la pandemia y para garantizar la prevención frente al contagio de COVID-19, implantándose de forma abrupta en un contexto legal caracterizado casi por la total ausencia de regulación específica, está en la base del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre (RDL), publicado en el BOE del 23 de septiembre y que entrará en vigor –con las excepciones que se indicarán– en 20 días (13 de octubre).

Este RDL, fruto de la concertación social (Acuerdo de Trabajo a Distancia), pretende «ayudar a las partes empresarial y trabajadora a trasladar el carácter tuitivo del derecho del trabajo a la nueva realidad» proporcionando «una regulación suficiente, transversal e integrada en una norma sustantiva única que dé respuestas a diversas necesidades», equilibrando las ventajas y los inconvenientes que presenta esta nueva forma de organización del trabajo y acudiendo a la negociación colectiva (vid. disp. adic. 1ª RDL) como instrumento imprescindible para completar, estableciendo criterios propios, esta normativa básica en cada uno de los sectores.

Aunque el eje central de los contenidos de este RDL giran en torno al trabajo a distancia, sin embargo no se agotan en el mismo, destacando la inclusión en su «parte extravagante» de una amplia batería de medidas que afectan a ámbitos distintos y de entre los que destaca la reforma del ingreso mínimo vital que es objeto de una «entrada» propia en esta página (en materia fiscal emplazamos a la consulta de este enlace).

TRABAJO A DISTANCIA

• Los nuevos contornos del trabajo a distancia y la aparición del teletrabajo
• Ámbito de aplicación del RDL, limitaciones y exclusiones
• El acuerdo de trabajo a distancia
• Condiciones de trabajo de las personas que desarrollan el trabajo a distancia
• Facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia
• Modificaciones legislativas derivadas del acuerdo sobre trabajo a distancia

PRÓRROGA DEL PLAN MECUIDA

PRÓRROGA DE LA CONSIDERACIÓN COMO CONTINGENCIA PROFESIONAL DE ENFERMEDADES PADECIDAS POR PERSONAL DE CENTROS SANITARIOS

CONSIDERACIÓN EXCEPCIONAL COMO SITUACIÓN ASIMILADA A ACCIDENTE DE TRABAJO DE LOS PERIODOS DE AISLAMIENTO, CONTAGIO O RESTRICCIÓN EN LA MOVILIDAD POR COVID-19

TRABAJO A DISTANCIA

LOS NUEVOS CONTORNOS DEL TRABAJO A DISTANCIA Y LA APARICIÓN DEL TELETRABAJO

El trabajo a distancia, tal como se articuló con la reforma laboral de 2012, se ha visto superado (ya desde entonces) por la realidad de un nuevo marco de relaciones y un impacto severo de las nuevas tecnologías. Ahora, este RDL –al que se hace remisión en la nueva redacción del artículo 13 del ET–, establece los contornos de lo que ha de entenderse como trabajo a distancia, definiéndolo como una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular, y ofrece por primera vez un concepto de teletrabajo como subespecie de aquel donde lo determinante es el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RDL, LIMITACIONES Y EXCLUSIONES

El RDL será de aplicación al trabajo por cuenta ajena (art. 1.1 ET) desarrollado a distancia con carácter regular, esto es, a aquel prestado bajo esta modalidad durante al menos un 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato, en un periodo de referencia de 3 meses (quedando fuera de esta regulación, por tanto, el trabajo prestado en este régimen que no alcance el umbral indicado –p.ej.: solo un día a la semana–, salvo que los convenios o acuerdos colectivos fijen un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados por el RDL).

No obstante, la norma establece limitaciones en relación con dos supuestos concretos: los contratos celebrados con menores y los contratos formativos, en los que solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del 50% de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos. Repárese, no obstante, en que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al que acaba de indicase, siempre que no se celebren con menores de edad.

Por lo que se refiere a las exclusiones, podemos encontrarnos con tres tipos:

• Supuesto de exclusión completa: personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica (disp. adic. 2ª RDL) continuando en vigor, hasta que esta se apruebe, lo previsto por el artículo 13 del ET en la redacción vigente antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley (disp. trans. 2ª RDL).

• Supuesto de exclusión con regulación temporal. Se trata del trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del RDL 8/2020 (carácter preferente del trabajo a distancia) o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas del COVID-19, que, mientras estas se mantengan, seguirá rigiéndose por la normativa laboral ordinaria (disp. trans. 3ª RDL), aunque con la obligación por parte de las empresas de dotarlos de medios, equipos, herramientas y consumibles, así como de atender al mantenimiento que resulte necesario y de compensar los gastos derivados para la persona trabajadora a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados, en la forma que establezca la negociación colectiva.

• Supuesto de exclusión temporal (disp. trans. 1ª). Respecto a las relaciones de trabajo vigentes y reguladas con anterioridad a la publicación del RDL (23 de septiembre de 2020) por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia se plantean dos escenarios:

• Si los convenios o acuerdos referidos tienen plazo de vigencia: la aplicación del RDL se producirá desde el momento en que estos decaigan.

• Si no prevén un plazo de duración, el RDL se aplicará íntegramente una vez transcurrido 1 año desde su publicación en el BOE (a partir del 23 de septiembre de 2021), salvo que las partes firmantes acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de 3 años.

Para estos supuestos, además se contempla expresamente la conservación de los derechos o condiciones más beneficiosas que se vinieran disfrutando y que se reflejarán en el acuerdo de teletrabajo que se habrá de formalizar en el plazo de 3 meses desde que el RDL resulte de aplicación.

Por último, para los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a 23 de septiembre de 2020 no derivados de convenios o acuerdos colectivos, también se establece, además de la conservación de las eventuales mejores condiciones, un plazo de 3 meses, en este caso hasta el 23 de diciembre de 2020, para efectuar las correspondientes adaptaciones o modificaciones.

EL ACUERDO DE TRABAJO A DISTANCIA

El trabajo a distancia es voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora, y por consiguiente requiere del concurso de ambas voluntades tanto para su efectividad como para el retorno a la modalidad de trabajo presencial. En consecuencia, y sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que puedan reconocer las leyes o la negociación colectiva:

• No podrá imponerse en aplicación del artículo 41 del ET (modificación sustancial de las condiciones de trabajo).

• No serán causas justificativas de la extinción del contrato ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo: a) la negativa a trabajar a distancia; b) el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial, y c) las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia (piénsese, por ej. en los que no pertenecen a la generación de «nativos digitales» y repárese en la amplitud de los conceptos que nos hemos permitido marcar en cursiva).

Partiendo de la consideración anterior, el RDL presta especial atención al acuerdo de voluntades para prestar el trabajo a distancia, estableciendo una serie de requisitos formales y dotándolo de un contenido mínimo de obligada observancia, cuyo incumplimiento se tipifica como infracción grave sancionable con multa de 626 a 6.250 euros (nueva redacción del art. 7.1 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social). Ese carácter acordado también queda remarcado cuando se trata de modificarlo.

Requisitos formales:

• El acuerdo deberá constar por escrito y formalizarse de este modo con carácter previo a su aplicación.

• Podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o hacerse en un momento posterior, pero, se insiste, siempre antes de que se inicie el trabajo a distancia.

• La empresa deberá formalizar y entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia (vid. art. 8.4 ET) de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones, excluyéndose los datos que pudieran afectar a la intimidad personal (vid. LO 1/1982, de 5 de mayo). Para ello contará con un plazo no superior a 10 días, acreditándose la entrega mediante la firma por parte de aquella representación legal. Después, lo remitirá a la oficina de empleo. La obligación de la empresa de formalizar copia y remitirla a la oficina de empleo también procederá aunque no exista representación legal de las personas trabajadoras.

Contenido mínimo obligatorio (sin perjuicio de lo que se establezca en los convenios o acuerdos colectivos –vid. disp. adic. 1ª RDL–).

• Inventario de medios, equipos y herramientas, tanto consumibles como elementos muebles, y vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

• Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma.

• Horario de trabajo y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.

• Porcentaje y distribución, en su caso, entre trabajo presencial y trabajo a distancia.

• Centro de trabajo al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.

• Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.

• Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.

• Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

• Medios de control empresarial de la actividad.

• Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.

• Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

• Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

Modificación del acuerdo. Alterar las condiciones establecidas en el acuerdo requiere la conformidad de ambas partes y su formalización por escrito con carácter previo a su aplicación, así como ponerlo en conocimiento de la representación legal de los trabajadores, si la hubiera.

Cuando la modificación afecta al porcentaje de presencialidad o cuando se trata de pasar de trabajo presencial a trabajo a distancia o viceversa, se ordenan prioridades donde es notoria la intervención empresarial y la regulación pactada. Así:

• Las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. La empresa, a estos efectos, informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las personas trabajadoras de los puestos de trabajo vacantes de carácter presencial que se produzcan.

• Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias (por ej. las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con discapacidad o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares, así como las enunciadas por el propio RDL que se han señalado en el párrafo anterior).

El RDL indica –y ha de tenerse presente porque será objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa– que en el diseño de estos mecanismos se deberá evitar la perpetuación de roles y tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres.

CONDICIONES DE TRABAJO DE LAS PERSONAS QUE DESARROLLAN EL TRABAJO A DISTANCIA

La igualdad de trato y de oportunidades y la no discriminación de las personas que realizan el trabajo a distancia respecto a los que prestan servicios presenciales se proclama en el capítulo I del RDL, estableciéndose como correlato las obligaciones empresariales para su garantía. El trabajo a distancia no puede suponer cambio alguno en el estatus jurídico de la persona trabajadora, particularmente por lo que se refiere a la retribución y al tiempo de trabajo, ni constituir causa justificativa por sí misma para modificar las condiciones laborales ni para extinguir la relación de trabajo, debiendo las empresas evitar cualquier discriminación y tener en cuenta a estas personas teletrabajadoras o trabajadoras a distancia y sus características laborales en las medidas que adopten, especialmente contra el acoso (sexual, por razón de sexo, por causa discriminatoria y laboral) y para la protección de las víctimas de violencia de género, así como en los planes de igualdad.

La igualdad de derechos declarada en el capítulo I se desarrolla en el III detallando las especiales precauciones a tener en cuenta en aquellos especialmente sensibles cuando se trata de trabajo a distancia, y haciéndose una llamada a las concreciones establecidas en los acuerdos de trabajo a distancia correspondientes y las que se señalen en los convenios o acuerdos colectivos.

• Derecho a la formación. Las empresas no solo deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, sino garantizarles la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad tanto al momento de formalizar el acuerdo de trabajo a distancia como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas.

• Derecho a la promoción profesional. La empresa deberá informarles, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.

• Derecho a percibir la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial (recuérdese que hay complementos inherentes a la realización de la prestación laboral de manera presencial que puede que no procedan en el trabajo a distancia, p.ej. plus de transporte), particularmente en aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo.

• Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas necesarios y a la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo. Téngase en cuenta que las dificultades técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en teletrabajo, no podrán perjudicar a la persona trabajadora ni acarrearán modificación alguna en las condiciones pactadas, en particular en su retribución ni en el tiempo de trabajo.

• Derecho a que el «desarrollo del trabajo a distancia» sea sufragado o compensado por la empresa, no pudiendo suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

• Derecho a flexibilizar el horario, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso.

Tendrán, asimismo, los derechos de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del ET.

• Derecho al registro horario, que deberá reflejar fielmente el tiempo dedicado a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y que deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada.

• Derecho a la desconexión digital en los términos del artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDPGDD). Con relación a este derecho interesa destacar cómo se perfila el deber empresarial de garantizarlo, indicándose que «conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables», si bien –aunque se refiere la elaboración de una política interna dirigida a este fin– la posibilidad de establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar su ejercicio efectivo se remite a los convenios o acuerdos colectivos.

• Derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, atendiendo los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo en la evaluación de riesgos y en la planificación de la actividad preventiva y poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. En particular, se incide en que deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

Respecto a la evaluación de riesgos se establece que únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no el resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia.

Se indica, además, en una formulación bastante genérica, que la empresa deberá obtener toda la información precisa «mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso», sin embargo se detalla cómo ha de procederse cuando para ello se necesite visitar el lugar en el que se desarrolla el trabajo a distancia, señalándose que: (1) deberá emitirse un informe escrito, que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención, justificando dicho extremo, y (2) se requerirá el permiso de la persona trabajadora cuando se trate de su domicilio o del de una tercera persona física, contemplándose para los casos en que este no se conceda que pueda desarrollarse la actividad preventiva en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención.

• Derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la ya mencionada LOPDPGDD, concretándose tres extremos:

• La prohibición a la empresa tanto de exigir que se instalen programas o aplicaciones en dispositivos que sean propiedad de la persona trabajadora, como de que se utilicen esos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

• La remisión a los convenios o acuerdos colectivos como marco en el que se podrán especificar los términos en los que las personas trabajadoras podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de las empresas.

• La obligación de que las empresas establezcan criterios de utilización de los dispositivos digitales –en cuya elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras– respetando, en todo caso, los estándares mínimos de protección de la intimidad.

• Derechos colectivos. Dando entrada de nuevo, sin especificación concreta del ámbito, a la negociación colectiva como cauce para establecer las condiciones que garanticen su ejercicio, se concretan tres obligaciones empresariales al respecto:

• La de suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad, en concreto el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual.

• La de asegurar que no existen obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de personas trabajadoras.

• La de garantizar que las personas trabajadoras a distancia pueden participar en las actividades organizadas o convocadas por la representación legal o por el resto de personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, y, en particular –y dada la escasa implantación del voto electrónico–, garantizar su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales.

FACULTADES DE ORGANIZACIÓN, DIRECCIÓN Y CONTROL EMPRESARIAL EN EL TRABAJO A DISTANCIA

El RDL establece en su capítulo IV que la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, y que las personas trabajadoras en el desarrollo del trabajo a distancia estarán obligadas a cumplir sus instrucciones en materia de protección de datos y sobre seguridad de la información.

MODIFICACIONES LEGISLATIVAS DERIVADAS DEL ACUERDO SOBRE TRABAJO A DISTANCIA

• En el ET, además de la nueva redacción dada al artículo 13, se modifican los artículos:

• 23.1 a), para incluir como derecho de la persona trabajadora, en materia de promoción y formación en el trabajo, el acceso al trabajo a distancia, si este régimen está instaurado en la empresa y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.

• 37.8, para añadir entre los derechos que tienen las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o del terrorismo el de realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas.

• En la Ley reguladora de la jurisdicción social, se incluye un nuevo artículo 138 bis, dentro de la sección 4ª del capítulo V del título II (cuya rúbrica se adecúa), para recoger el procedimiento especial a seguir en las reclamaciones relacionadas con el acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.

PRÓRROGA DEL PLAN MECUIDA

Con entrada en vigor el 23 de septiembre de 2020, el Plan MECUIDA (art. 6 RDL 8/2020, de 17 de marzo) se prorroga hasta el 31 de enero de 2021 (disp. adic. 3ª RDL).

PRÓRROGA DE LA CONSIDERACIÓN COMO CONTINGENCIA PROFESIONAL DE ENFERMEDADES PADECIDAS POR PERSONAL DE CENTROS SANITARIOS

La disposición adicional 4ª del RDL (en vigor el 23 de septiembre) recoge el término final de la prórroga de esa consideración, ya fijado por la disposición adicional octava del RDL 27/2020, hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

CONSIDERACIÓN EXCEPCIONAL COMO SITUACIÓN ASIMILADA A ACCIDENTE DE TRABAJO DE LOS PERIODOS DE AISLAMIENTO, CONTAGIO O RESTRICCIÓN EN LA MOVILIDAD POR COVID-19

Por último, nos referiremos a la modificación –efectuada a través de la disposición final 10ª del RDL– del artículo 5º del RDL 6/2020, de 10 de marzo, referido a la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio o su centro de trabajo las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19, destacando en la comparativa siguiente los cambios: