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Publicado el Reglamento de la prestación para el cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad grave

Enviado por Editorial el Lun, 01/08/2011 - 14:35

Con entrada en vigor hoy (1 de agosto de 2011) pero retrotrayendo sus efectos a 1 de enero de 2011, el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio (BOE de 30 de julio), aprueba el Reglamento para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
Si bien la Ley General de la Seguridad Social y el Estatuto de los Trabajadores ya establecen los principios por los que ha de reconocerse esta nueva prestación, vigente desde el pasado 1 de enero de 2011, pudiendo los potenciales beneficiarios solicitar la prestación desde entonces ante la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o la entidad gestora con quien la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, estando disponible –como se ha informado puntualmente en esta página- el formulario de solicitud de la misma en la web de la Seguridad Social y habiéndose fijado por ésta unas instrucciones provisionales para posibilitar el percibo de la misma, era precisa la aprobación de este Reglamento de desarrollo para, por un lado, determinar el listado de las enfermedades graves (que podrán ser ampliadas en el futuro mediante orden ministerial –disp. final 3ª RD-) a efectos del reconocimiento de esta prestación, cuestión que se aborda en el anexo del Real Decreto publicado, y, por otro, desarrollar las cuestiones referidas al régimen jurídico de la prestación que afectan, entre otras, a las siguientes cuestiones:

La inclusión en la acción protectora del sistema de la Seguridad Social de esta nueva prestación se llevó a cabo por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el presente año (Ley 39/2010, de 22 de diciembre - disp. final. 21ª-) a través de la modificación de la Ley General de la Seguridad Social – LGSS- [art. 38.1 c)], regulándose la situación protegida y la prestación económica en un nuevo Capítulo, el IV sexies (art. 135 quáter).
Recuérdese que, en paralelo con esta regulación, se añadió un párrafo tercero al artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores –ET- (a través de la disp. final 22ª LPGE) contemplándose este supuesto como uno de los que dan derecho a reducción de jornada y recogiéndose la posibilidad de que por convenio colectivo se puedan establecer las condiciones y casos en los que esta reducción de jornada se pueda acumular en jornadas completas.
Además, y a través de la adición de un párrafo segundo al artículo 180.3 de la LGSS, se establece que las cotizaciones realizadas durante los períodos de la reducción de jornada previstos en el mencionado artículo 37.5 párrafo tercero del ET, se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal.
Si bien la LGSS y el ET ya establecen los principios por los que ha de reconocerse esta nueva prestación, vigente desde el pasado 1 de enero de 2011, pudiendo los potenciales beneficiarios solicitar la prestación desde entonces ante la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o la Entidad Gestora con quien la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, estando disponible –como se ha informado puntualmente en esta página- el formulario de solicitud de la misma en la web de la Seguridad Social www.seg-social.es y habiéndose fijado por ésta unas instrucciones provisionales para posibilitar el percibo de la misma, era precisa la aprobación de este Reglamento de desarrollo para, por un lado, determinar el listado de las enfermedades graves (que podrán ser ampliadas en el futuro mediante orden ministerial –disp. final 3ª RD-) a efectos del reconocimiento de esta prestación, cuestión que se aborda en el anexo del Real Decreto publicado, y, por otro, desarrollar las cuestiones referidas al régimen jurídico de la prestación que afectan, entre otras, a las siguientes cuestiones:

  • La situación específicamente protegida. Partiendo de que con la prestación se atiende a la reducción de la jornada de trabajo (al menos en un 50%) que lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave de las listadas en el anexo del Real Decreto, que requiera un ingreso hospitalario de larga duración, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, se especifica que:
    • Se extiende la consideración de ingreso hospitalario de larga duración a la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave. Para los casos de recaída, pese a exigirse su acreditación, no será necesario que exista un nuevo ingreso hospitalario. (Véase para ingresos hospitalarios producidos con anterioridad al año 2011 la disp. trans. única del RD).
    • Se regula la forma de acreditación de que el menor padece cáncer u otra enfermedad grave de las listadas y de que precisa cuidado directo, continuo y permanente, incluyéndose los supuestos de atención y diagnóstico por servicios médicos privados, en cuyo caso se exigirá que la declaración sea cumplimentada además por el médico del centro responsable de la atención del menor.
    • Se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento familiar preadoptivo y permanente, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento familiar preadoptivo y permanente, cualquiera que sea su denominación. Se contempla, asimismo, como situación protegida la constitución de tutela sobre el menor por designación de persona física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adoptar al menor.
    • En el caso de las personas trabajadoras por cuenta propia y asimiladas y de las personas empleadas de hogar de carácter discontinuo se considera situación protegida los períodos de cese parcial en la actividad, entendiendo por tales los que supongan una reducción de al menos un 50 por 100 referidos a una jornada de 40 horas semanales.

  • Las personas beneficiarias. Con base en que son beneficiarios del subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave los trabajadores, por cuenta ajena y por cuenta propia y asimilados cualquiera que sea su sexo, que reduzcan su jornada de trabajo como se ha visto en, al menos, un 50 por 100 de su duración, siempre que reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en algún régimen del sistema y acrediten los periodos mínimos de cotización exigibles en cada caso, se especifican en el sentido que se expone a continuación, entre otras:
    • Las reglas relativas a la concreción de la reducción de jornada. Dado que el subsidio se reconocerá en proporción al porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo, ese porcentaje se entenderá referido a una jornada de un trabajador a tiempo completo comparable de la misma empresa y centro de trabajo que realice un trabajo idéntico o similar, y se computará sin tener en cuenta otras reducciones de jornada que, en su caso, disfruten las personas trabajadoras por razones de guarda legal de menores o de cuidado de familiares, o por cualquier otra causa.

Respecto a los trabajadores a tiempo parcial las reglas son similares, si bien no se tendrá derecho al subsidio cuando la duración de la jornada a tiempo parcial sea igual o inferior al 25 por 100 de una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, sumándose, no obstante, las jornadas efectivas de trabajo a efectos de determinar el referido límite en los casos en que el trabajador tuviera dos o más contratos a tiempo parcial.

    • La exigencia de afiliación y alta. Puesto que se está ante una prestación a reconocer en los casos en que ambos progenitores, adoptantes o acogedores trabajen, dentro de cada unidad familiar, ambos deben acreditar que se encuentran afiliados y en alta en algún régimen público de Seguridad Social o sólo uno de ellos, si el otro, en razón del ejercicio de su actividad profesional, está incorporado obligatoriamente a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional. Asimismo, este requisito de afiliación y alta se entenderá cumplido en los supuestos en que el progenitor, adoptante o acogedor del menor, que no es beneficiario de la prestación, tenga suscrito un Convenio Especial en el sistema de la Seguridad Social por realizar su actividad laboral en un país con el que no exista instrumento internacional de Seguridad Social.
    • El reconocimiento del subsidio para los supuestos en que ambos progenitores, adoptantes o acogedores tuvieran derecho al mismo, otorgándose solamente a uno, con independencia del número de menores afectados por cáncer o enfermedad grave a su cargo, y para los casos en que concurriendo esta circunstancia se esté ante separación judicial, nulidad o divorcio, o ruptura de una unidad familiar basada en una análoga relación de afectividad a la conyugal, en que se reconocerá a favor del que determinen de común acuerdo, y a falta de éste y de previsión judicial expresa, a quien se conceda la custodia del menor y si ésta fuese compartida al que lo solicite en primer lugar.
    • La posibilidad de alternar el percibo del subsidio entre ambos beneficiarios, estableciéndose que por acuerdo entre ambas personas progenitoras, adoptantes o acogedoras y la empresa o empresas respectivas, puedan alternar entre ellas el percibo del subsidio por periodos no inferiores a un mes, quedando el percibo del subsidio en suspenso cuando se reconozca uno nuevo a la otra persona progenitora, adoptante o acogedora.
    • Las reglas para el percibo del subsidio en las situaciones de pluriactividad y de pluriempleo. En el primer caso, podrá generarse el derecho en cada uno de los regímenes de la Seguridad Social en el que se reúnan los requisitos exigidos. Si el trabajador acredita las condiciones para acceder a la prestación sólo en uno de los regímenes, se reconocerá un único subsidio computando exclusivamente las cotizaciones satisfechas a dicho régimen. Si no se reúnen los requisitos en ninguno de los regímenes, se totalizarán las cotizaciones efectuadas en todos ellos siempre que no se superpongan, y se reconocerá el subsidio por el régimen en el que se acrediten más días de cotización. Por su parte, en las situaciones de pluriempleo, el subsidio se reconocerá en proporción al porcentaje de reducción que experimente el total de la jornada de trabajo de los distintos empleos, teniéndose en cuenta a efectos de la base reguladora las bases de cotización correspondientes a cada una de las empresas o actividades, y aplicándose el tope máximo establecido a efectos de cotización.
    • La exigencia del requisito de estar al corriente en el pago de las cotizaciones para los casos de trabajadores que sean responsables del ingreso de las cotizaciones, aunque el subsidio sea reconocido, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena, extendiéndose a estos supuestos el mecanismo de invitación al pago previsto para el Régimen de Autónomos (art. 28.2. RD 2530/1970) cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en que la persona interesada estuviese incorporada en el momento de acceder al subsidio o en el que se cause éste.

  • La cuantía del subsidio. Se detallan diferentes aspectos relacionados con la base reguladora. Así con base en la fórmula recogida en la LGSS referente a que la prestación económica consistirá en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal (IT), derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo, se especifica que:
    •  La base reguladora que se tomará para el cálculo será la derivada de contingencias comunes: (1) cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales o, (2) cuando la persona trabajadora no tenga cubierta la contingencia de IT en el régimen de Seguridad Social que deba reconocer la prestación.
    • La base reguladora se modificará o actualizará al mismo tiempo que las bases de cotización correspondientes.
    • La base reguladora diaria del subsidio, para los supuestos de contratos a tiempo parcial, será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la reducción de jornada, entre el número de días naturales de dicho periodo (aplicándose a dicha base el porcentaje de reducción de jornada que corresponda). Se establece, además, que de ser menor la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa, la base reguladora a tomar será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales comprendidos en dicho periodo.

  • La dinámica del derecho. Se regula el momento del nacimiento del derecho al subsidio, los supuestos que originan la suspensión del mismo y las causas de pérdida o extinción en los términos siguientes:
    • Nacimiento del derecho: Cuando la solicitud se formule en el plazo de 3 meses desde la fecha en que se produjo la reducción de jornada para atender al menor afectado de cáncer o enfermedad grave, el subsidio se percibirá a partir del mismo día en que dé comienzo aquella reducción. Si se solicita fuera de este plazo, los efectos económicos se retrotraerán un máximo de 3 meses.

El subsidio se reconocerá por un periodo inicial de un mes, prorrogable por periodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor y, como máximo, hasta que éste cumpla los 18 años. Habrá de tenerse en cuenta que, cuando la necesidad de cuidado del menor, según se acredite en la declaración médica emitida al efecto, sea inferior a dos meses, el subsidio se reconocerá por el periodo concreto que conste en el informe.

    • Suspensión. Las situaciones que darán lugar a la suspensión de la percepción del subsidio serán (1) la alternancia en el percibo del subsidio entre los progenitores, adoptantes o acogedores en los términos y condiciones vistos (supra) al abordar el desarrollo reglamentario en cuanto a los beneficiarios y (2) la IT, los períodos de descanso por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y, en general, cuando la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave concurra con cualquier causa de suspensión de la relación laboral. Si bien habrá de tenerse en cuenta que, cuando por motivos de salud la persona que se hacía cargo del menor no pueda atenderle y se encuentre en situación de IT o en periodo de descanso obligatorio de maternidad por nacimiento de un nuevo hijo, podrá reconocerse un nuevo subsidio por cuidado de menores a la otra persona progenitora, adoptante o acogedora, siempre que la misma reúna los requisitos para tener derecho al subsidio.
    • Extinción. Además de (1) por el cumplimiento de 18 años del menor, se enumeran las siguientes: (2) por la reincorporación plena al trabajo o reanudación total de la actividad laboral de la persona beneficiaria, cesando –cualquiera que sea la causa- la reducción de jornada motivada por cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad grave, (3) por no existir la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, debido a la mejoría de su estado o a alta médica por curación, (4) cuando una de las personas progenitoras, adoptantes o acogedoras del menor cese en su actividad laboral, sin perjuicio de que cuando ésta se reanude se pueda reconocer un nuevo subsidio si se acreditan los requisitos exigidos y el menor continúa requiriendo el cuidado directo, continuo y permanente, (5) por fallecimiento del menor y (6) por fallecimiento de la persona beneficiaria de la prestación.

  • La gestión y pago de la prestación:
    •  La gestión se llevará a cabo por la entidad gestora o mutua con la que el trabajador tenga cubiertas las contingencias profesionales, si bien, como ya se ha tenido ocasión de precisar, (1) en aquellos casos en que la persona trabajadora no tenga la cobertura de los riesgos profesionales, será competente la entidad gestora o la mutua que asuma la cobertura de la IT por contingencias comunes y (2) cuando en el régimen de la Seguridad Social por el que se reconozca la prestación económica, la persona trabajadora no haya optado por la cobertura de la IT, la gestión se atribuirá a la correspondiente entidad gestora de la Seguridad Social.
    • El pago, que se efectuará por periodos mensuales vencidos, lo realizará la entidad gestora o mutua competente en la fecha de inicio de los efectos económicos de la prestación y lo hará hasta la fecha del vencimiento del documento de asociación y de cobertura formalizado en su día. Si en la fecha de dicho vencimiento se produjera un cambio de la entidad que cubra las contingencias profesionales o comunes, en su caso, será la nueva entidad la que asuma el pago durante el periodo de doce meses y los sucesivos, en su caso, en tanto mantenga dicha cobertura.
  • El procedimiento para el reconocimiento del derecho que se iniciará mediante solicitud del trabajador, en modelo aprobado al efecto (www.seg-social.es), dirigida a la dirección provincial competente de la correspondiente entidad gestora o ante la mutua, debiendo quedar acreditados en ella o, en su caso, aportarse los documentos indicados en el artículo 9 del Real Decreto, culminará de cumplirse los requisitos para acceder al subsidio con resolución expresa que se notificará en el plazo de 30 días desde la solicitud, reconociendo el derecho a la prestación económica o, en caso contrario, denegándolo. El transcurso de los 30 días referidos sin resolución y notificación expresa significará desestimación de la solicitud, pudiéndose tanto en este caso como cuando se haya denegado el derecho por resolución expresa recurrir en la forma prevista en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Un estudio en profundidad de las muchas cuestiones, así como algunas medidas objeto de discusión, que suscita esta nueva prestación económica en la normativa, en LA PRESTACIÓN ECONÓMICA POR CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE, de D. Francisco Javier Fernández Orrico (Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Miguel Hernández), que se publicará próximamente en el número 344 (noviembre 2011) de la RTSS. CEF.