TS. Responsabilidad del Fogasa. Una vez declarada la empresa en concurso, el art. 33.3 del ET es de aplicación a todos los créditos –salariales e indemnizatorios– de los trabajadores, con independencia del título concursal o extraconcursal de la deuda

FOGASA. Alcance de la responsabilidad del Fondo cuando la indemnización por despido se fija fuera del procedimiento concursal y antes de que la empresa demandada sea declarada en concurso. Aplicación de la regla especial del artículo 33.3 del ET.

En el caso enjuiciado el trabajador había obtenido sentencia firme de despido improcedente fijándose una indemnización de 121.456,80 euros, abonada parcialmente por la empresa (29.089,05 euros). Con posterioridad se declaró la empresa en concurso, y el crédito del trabajador fue incluido en el listado de créditos de la masa pasiva del concurso por importe de 91.077,15 euros. Finalmente, la actora reclamó al FOGASA la prestación que consideraba le correspondía en cuantía de 18.345,60 euros que le fue denegada por la resolución impugnada con base en la regla tercera del art. 33.3 ET. Aunque las reglas segunda y tercera del artículo 33.3 del ET (en el que se establece que las indemnizaciones a abonar por el Fondo, «con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de 20 días por año de servicio» y que cuando los trabajadores solicitaran del Fogasa «el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos») parecen estar pensadas para las indemnizaciones fijadas en fase de concurso, la Sala admite su aplicación a las que se reconozcan con anterioridad. En el caso analizado, si la responsabilidad del FOGASA se actualizó el 3/11/2015, fecha en la que se incluyó en la lista de acreedores del concurso la indemnización de 91.077,15 euros, debe aplicarse lo dispuesto en la regla tercera del artículo 33.3 del ET, aunque la indemnización al demandante se produjera por sentencia de 20/05/2014, con anterioridad a la declaración del concurso, puesto que el presupuesto para que le fuera aplicable lo dispuesto en el artículo 33.2 del ET, consistente en la declaración de insolvencia del empresario, no se produjo de ninguna manera. En efecto, la responsabilidad del FOGASA se activó, cuando el crédito indemnizatorio se incluyó en la lista de acreedores, siendo lo relevante, no el título ejecutivo, sino la declaración de insolvencia judicial, previa audiencia del FOGASA o, en su caso, su inclusión en la lista de acreedores reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, sin necesidad de aplicar reglas analógicas, puesto que el precepto controvertido (art. 33.3 ET) es de aplicación, una vez se declara el concurso de acreedores de la empresa, a todos los créditos -salariales e indemnizatorios- de los trabajadores aunque se hayan declarado fuera del concurso y hayan superado por pacto, o no, los criterios legales de determinación de la indemnización. Es así, porque la ley 38/2011, al reformar el artículo 33.3, ha pretendido uniformizar la responsabilidad legal del FOGASA respecto a todos los trabajadores una vez que la empresa ha sido declarada en concurso, de manera que, con independencia del título concursal o extra concursal de la deuda y también de que supere o no los criterios indemnizatorios legales, resulta obligatorio en caso de procedimientos concursales, lo que sucederá necesariamente cuando la responsabilidad del Fondo se active por el reconocimiento del crédito por los administradores concursales, dando lugar a la fijación de límites a las indemnizaciones con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, y a que el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reduzca en la cantidad ya percibida por los trabajadores.

(STS, Sala de lo Social, de 14 de octubre de 2020, rec. núm. 3191/2018)