Seguridad Social internacional: desplazamiento a países sin convenio bilateral (o fin de aplicación del convenio)

La complejidad de la Seguridad Social internacional radica en la aplicación de las normas de coordinación y la interpretación de los convenios bilaterales, regionales o multilaterales.

Partimos de la regla general de que la cotización a la Seguridad Social se realizará en el país donde se trabaja (lex loci laboris), sin embargo, los que trabajamos en el mundo de la movilidad internacional solemos acogernos a la excepción que contemplan los instrumentos internacionales, consistente en el mantenimiento de la cotización en el país y sistema de Seguridad Social de origen.

Desde este punto de partida, cuando tratamos el tema de la Seguridad Social internacional distinguimos 5 escenarios:

• Desplazamiento a la Unión Europea.
• Desplazamientos a Reino Unido.
• Desplazamiento a países del Convenio Multilateral Iberoamericano.
• Desplazamiento a los países con convenio bilateral.
• Desplazamiento a países sin convenio bilateral.

Los desplazamientos a países sin convenio se contemplaban en la vieja Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 27 de enero de 1982, estableciendo una situación asimilada a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de los trabajadores desplazados. Dicha orden ha sido derogada y sustituida por la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio.

La orden de 1982 era muy escueta, apenas 6 artículos, donde se exigía una comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social –TGSS– (simple escrito o formulario DP-90) y donde la norma contemplaba una respuesta de la propia TGSS (que nunca ocurría) relativa a la cuantía a cotizar en relación con la asistencia sanitaria, lo cual carecía de sentido desde 1999, año en que la asistencia sanitaria pasó a tener naturaleza no contributiva y universal (Ley 49/1998, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1999).

Transcurridos más de 40 años desde la entrada en vigor de la orden citada y otros acontecimientos, como la entrada en la Unión Europea (Comunidades Europea en su momento) y la aplicación de las normas de coordinación de los sistemas de Seguridad Social¹ dentro de la Unión, así como la adhesión al Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (en vigor desde mayo  de 2011), aconsejaba una actualización de la norma, superando la mención a la asistencia sanitaria e incorporando otros supuestos de protección social al trabajador desplazado una vez finalizado el plazo de cobertura que establece el convenio o instrumento de Seguridad Social.

La finalidad de la norma no es otra que la protección social del trabajador desplazado a países sin convenio o a países con convenio en los que el trabajador haya agotado el plazo máximo de desplazamiento, en los siguientes términos:  

• En primer término, el desplazamiento por su empresa de una persona trabajadora a un país en el que no resulte aplicable ningún instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social o en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional de esa índole, dicha persona no se halle incluida dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, puesto que solo admite nacionales de ambos países o refugiados y apátridas².
• En segundo término, dar una solución al desplazado a un país con convenio bilateral una vez superado el periodo máximo de desplazamiento y sus prórrogas o convenios que no contemplen el desplazamiento temporal de personas trabajadoras.

Los supuestos de situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que las personas trabajadoras estuvieran encuadradas contemplados en la orden son 4 y se recogen en el artículo 3 de la norma, a los que se da un tratamiento diferenciado en los artículos 4 y 5 en cuanto a la cotización y por supuesto en cuanto a las prestaciones recibidas.

Supuestos contemplados:

a) Desplazados a un país en el que no resulte aplicable un convenio en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
b) Desplazados a un país con convenio, pero que no queden incluidos dentro de su ámbito de aplicación subjetivo.
c) Permanecer desplazado en un país con convenio, habiendo agotado el periodo máximo de duración previsto (incluidas prorrogas).
d) Desplazamiento a un país en el que habiendo convenio este no prevea la figura del desplazamiento de trabajadores o trabajadoras por sus empresas al territorio de la otra parte.

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Tratamiento de los supuestos a) y b) del artículo 3 de la Orden ISM/835/2023

a) Desplazados a un país en el que no resulte aplicable un convenio en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social.
b) Desplazados a un país con convenio, pero que no queden incluidos dentro de su ámbito de aplicación subjetivo (vid. nota 2).

Estos supuestos se desarrollan en el artículo 4 de la orden, la empresa deberá comunicar a la TGSS el desplazamiento de las personas trabajadoras con anterioridad a su inicio y se considerarán en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas, continuando la obligación de cotizar, tanto por parte de la empresa como del trabajador, mientras permanezca en el país de destino y se mantenga la relación laboral con la empresa.

La empresa efectuará la comunicación a la TGSS con el escrito o modelo oficial que se establezca (disp. adic. única, último párrafo).

Las situaciones asimiladas a la de alta se mantendrán exclusivamente durante el periodo de desplazamiento que tenga origen en la contratación formalizada en España, incluso si la persona trabajadora cambia de país de destino, siempre y cuando en este último concurran las condiciones establecidas en los párrafos a), b) o d) del artículo 3.

Cualquier nueva contratación que se formalice fuera de España conllevará la extinción de la situación asimilada a la de alta derivada de la aplicación de esta orden, con efectos del día inmediatamente anterior a la nueva contratación.

A estos efectos, no se considerará nueva contratación la firma de aquellos contratos que se suscriban en el país de destino a los exclusivos efectos del cumplimiento de los requerimientos de la legislación local, siempre que el contrato con la empresa de origen se mantenga en vigor al mismo tiempo, la relación laboral con dicha empresa prime en todo momento sobre la relación con la empresa local y continúen concurriendo las condiciones previstas en los párrafos a), b), c) o d) del artículo 3.

Tratamiento de los supuesto c) y d) del artículo 3 de la Orden ISM/835/2023

c) Permanecer desplazado en un país con convenio, habiendo agotado el periodo máximo de duración previsto (incluidas prorrogas).
d) El desplazamiento a un país en el que, habiendo convenio, este no prevea la figura del desplazamiento de trabajadores o trabajadoras por sus empresas al territorio de la otra parte.

Estos supuestos se tratan en el artículo 5 de la orden. La empresa y el trabajador deben (art. 7) formalizar por escrito, de forma conjunta y en el modelo oficial, un acuerdo para la aplicación de la legislación española en materia de Seguridad Social, con independencia de la aplicación obligatoria, asimismo, de la legislación en esta materia del país en el que se encuentren desplazados que, en su caso, pudiera proceder. En dicho documento deberá constar, como mínimo, lo siguiente:

• Identificación de la persona trabajadora.
• Identificación de la empresa.
• Fecha de inicio de la inclusión voluntaria en la Seguridad Social.
• País de destino.
• Consentimiento de las partes para la aplicación de la legislación española en materia de Seguridad Social.

Una vez firmado, el acuerdo debe comunicarse a la TGSS con los siguientes efetos:

• Si la solicitud se ha presentado con anterioridad a la fecha en que finalicen los periodos de desplazamiento del convenio³ y hasta el último día del mes siguiente al de esa fecha, la situación asimilada a la de alta comenzará a partir del día siguiente a aquel en que finalice el periodo de desplazamiento anterior.
• Si la solicitud se presentase fuera del plazo anterior, la situación asimilada a la de alta comenzará a partir del día de presentación de la solicitud.

Duración de la situación asimilada al alta. Las situaciones asimiladas a la de alta a las que se refiere este supuesto se mantendrán exclusivamente durante el periodo de desplazamiento que tenga origen en la contratación formalizada en España.

Cualquier nueva contratación que se formalice fuera de España conllevará la extinción de la situación asimilada a la de alta derivada de la aplicación de la orden que nos ocupa, con efectos del día inmediatamente anterior a la nueva contratación.

A estos efectos, no se considerará nueva contratación la firma de aquellos contratos que se suscriban en el país de destino a los exclusivos efectos del cumplimiento de los requerimientos de la legislación local, siempre que el contrato con la empresa de origen se mantenga en vigor al mismo tiempo, la relación laboral con dicha empresa prime en todo momento sobre la relación con la empresa local y continúen concurriendo las condiciones previstas en los párrafos a), b), c) o d) del artículo 3.

En estos casos no existirá obligación de cotizar por:

• Las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
• Las contingencias de IT derivada de contingencias comunes.
• Nacimiento y cuidado de menor, corresponsabilidad en el cuidado del lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
• Formación profesional.

Formalidades y comunicación a la Seguridad Social

Sin perjuicio de la comunicación previa del desplazamiento, a efectos de cobertura, o comunicación previa a la finalización del periodo máximo del convenio en el modelo oficial que se publique, hay otra información (cumplimiento normativo) que debe ser comunicada a la Seguridad Social.

• Información que debe ser comunicada a la TGSS

Las empresas deberán facilitar la siguiente información, en el plazo de 6 meses⁴ desde que se produzca el desplazamiento o, en su caso, la finalización del periodo máximo a través de los medios electrónicos que establezca la TGSS:

a) Fecha de inicio del desplazamiento y fecha de finalización del periodo de desplazamiento anterior, incluyendo la prórroga que en su caso hubiera sido autorizada.
b) País en el que se encuentra la persona trabajadora desplazada.
c) Fecha prevista, en su caso, de finalización del desplazamiento, indicando si el trabajador o trabajadora continuará o no prestando sus servicios en España.
d) Comunicación a la TGSS de cambio de país (bajo el mismo contrato de trabajo que haya originado el desplazamiento dentro de los 6 meses siguientes al traslado).

• Formalidades y obligación de conservación de documento

En el caso de vinculación voluntaria al sistema de la Seguridad Social española, mediante acuerdo en modelo oficial del artículo 7 de la orden la empresa estará obligada a:

• Poner a disposición de la TGSS dicho acuerdo junto con la solicitud, en modelo oficial, de permanencia de la persona trabajadora en el régimen de la Seguridad Social en el que estuviera encuadrada.
• Facilitar al Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social dicho documento cuando sea requerida para ello por ese organismo.
• Conservar el documento durante todo el periodo de duración del desplazamiento con vinculación voluntaria a la Seguridad Social española y hasta el último día del cuarto año natural siguiente a la finalización de dicho desplazamiento.
• Entregar al trabajador desplazado un ejemplar del acuerdo.