TS. El reconocimiento como servicios previos a la Administración respecto de los prestados por trabajadores externalizados requiere una declaración de cesión ilegal decretada por el orden social

Servicios previos en la Administración Pública. Antigüedad y trienios. Cesión ilegal de trabajadores, cuestión prejudicial o reconocimiento directo de la prestación efectiva de servicios. Pretendido reconocimiento como servicios efectivos a la administración respecto de los prestados por el trabajador a través de una empresa externa a la propia administración, no existiendo, en su caso, una previa declaración por el orden jurisdiccional social de la existencia de cesión ilegal, a diferencia de otras trabajadoras de su empresa. Reconocimiento en apelación al atender la Sala a la prueba de la realidad de los servicios materialmente prestados por cuenta de la administración.

El reconocimiento como tiempo de servicio efectivo prestado en la administración debe basarse en un título que, de ordinario, será el de nombramiento como funcionario en prácticas, o de empleo, o mediante el contrato en régimen laboral. No obstante, cabe también -y este es el caso- una situación patológica derivada de un proceso de externalización: que se trate de unos servicios prestados por trabajadores de empresas contratadas por la administración y que, una vez probada la concurrencia de los elementos del artículo 43.2 del TRET, se esté ante la realidad de una cesión ilegal a la administración. De mediar una declaración jurisdiccional, ésta vendrá del orden jurisdiccional social, lo que no quita para que se plantee si puede venir del orden contencioso-administrativo mediante una declaración prejudicial ex artículo 4 de la LJCA. Esta posibilidad implica, sin embargo, el empleo del proceso contencioso-administrativo para generar el título, ahora bien, a estos efectos no cabe encomendar esa declaración al orden contencioso, pues colisionaría con el carácter revisor de esta jurisdicción y con la carga que pesa sobre el interesado de presentar su solicitud a la administración acompañada de esa declaración del orden social. De no mediar ese título la administración no puede reconocer el derecho derivado de la Ley 70/1978, como tiempo de servicios efectivos los prestados en la administración. Por tanto, entiende la Sala que sí cabe reconocer como servicios previos los prestados mediante una cesión de trabajadores que se repute ilegal (ex art. 43.2 TRET); ahora bien, debe mediar una previa declaración formal en tal sentido por el orden laboral.

(STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 7 de octubre de 2024, rec. núm. 5564/2022)