La optimización fiscal que supone el nuevo concepto del negocio de asesoría carece de ilicitud

En estos últimos días se han publicado varias sentencias -con idéntico contenido- del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de las cuales la última es de 26 de enero de 2015, que contienen unos interesantísimos postulados en lo que tiene que ver con la tributación de las sociedades de profesionales, tema del que ya han corrido muchos ríos de tinta, pero respecto del que aún no se ha llegado a acuerdo.

Pues bien, nos encontramos ante un conjunto de sentencias muy pro-contribuyente, hasta el punto de que partían de una declaración de simulación negocial por parte de la Administración tributaria que ha terminado, salvo recurso, en una declaración de licitud por parte del Tribunal Superior de Justicia.

La vieja historia es la de la creación por parte de un grupo de profesionales de una persona jurídica, una sociedad, a través de la cual canalizan los servicios que prestan a sus clientes, con el fin de que sea la sociedad y no ellos quienes facturen por esos servicios y que el pago de los mismos tribute por el Impuesto sobre Sociedades, en vez de por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Desde un principio, este tipo de artificios fiscales ha sido visto con mal ojo por parte de la Administración tributaria, que ha acudido reiteradamente, como en los supuestos analizados en las sentencias que aquí comentamos, a los instrumentos que en interpretación de las normas tiene en su poder como, en este caso, la figura de la simulación.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, sale al paso de esta declaración administrativa en favor del contribuyente, basándose en una serie de ideas que no se puede menos que destacar:

• Por ejemplo, señala que “no existe un principio que establezca que las actividades económicas deban organizarse en la forma más rentable y óptima para la Hacienda…por el contrario en nuestro ordenamiento existe la libre configuración negocial que estructura la economía de opción, la que faculta al contribuyente para optar, de entre las varias posibilidades que ofrece la ley, por aquella que le resulte más rentable o de menor carga impositiva”.
• Destaca asimismo la nueva realidad social del ejercicio de la abogacía en concreto, y de la asesoría en general: casi a día de hoy la situación habitual es la de un despacho colectivo de abogados, asesores y consultores en vez del despacho del abogado al uso, ya que la prestación de servicios jurídicos actualmente no puede limitarse en nuestros días a la intervención en un pleito, sino que el espectro de los servicios profesionales se ha visto, de facto, ampliado a otras muchas labores “no siendo anómalo que tales servicios se presten por sociedades, sin que quepa confundir las prestaciones personales de un socio, con las prestadas por una sociedad de servicios profesionales”.
• Por otro lado, la ley permite la prestación de servicios mediante personas jurídicas (Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales), estando regulada tanto su creación como su funcionamiento, siendo legal y lícita su utilización para facturar los servicios profesionales de personas físicas. Así,  un profesional (persona física), actuando por cuenta propia, puede constituir una sociedad mercantil, con mayor o menor número de recursos humanos y materiales, y ello es una opción legítima, y no siempre una simulación para realizar una elusión ilícita.
• Uno de los parámetros para considerar la concurrencia de simulación negocial es la suficiencia de los medios personales y materiales para el desarrollo de la actividad en cuestión. Sin embargo, señala el Tribunal, actualmente, esos medios están perdiendo relevancia puesto que la informatización de nuestra sociedad llega ha llegado al mundo empresarial, y a esas prestaciones de servicios profesionales, de tal modo que con ordenadores, correos electrónicos, bases de datos y archivos se pueden realizar actividades a través de una sociedad de este tipo, sin que éstas tengan a su disposición medios de gran relevancia. Así, sus limitados medios no pueden conducir a la conclusión de que no realizan una actividad propia y distinta de la del socio y por tanto a la declaración de simulación.
• Tampoco cabe “rechazar la utilización de sociedades para facturar servicios profesionales de personas físicas, si se tiene en cuenta que las participaciones sociales suelen llevar aparejada como prestación accesoria, la obligación de prestar servicios profesionales, comprendidos dentro del objeto social, a través de la sociedad, y obligan al socio a cumplir esta prestación de forma personalísima, de manera que su trabajo y condición de socio constituyen el núcleo fundamental de una actividad profesional y laboral, prestaciones que están remuneradas”.
• Finalmente, señala que está admitido que un despacho colectivo pueda contratar con una sociedad profesional la ejecución de una prestación personalísima, que necesariamente haya de ser realizada por una persona física determinada, y aunque el carácter personalísimo se predica del sujeto que ejecuta materialmente la prestación, ello es compatible con la organización jurídica de la relación a través de una sociedad profesional, lo que permite que los derechos económicos derivados de la prestación accesoria sean abonados a la sociedad del socio, pues es ésta la que ordena los medios, permitiendo que el socio realice su obligación personalísima con el despacho colectivo a través de su propia sociedad.

Como conclusión obligada tras la exposición de, entre otras, estas razones, la Sala termina por concluir que no aprecia ningún indicio de simulación negocial y menos engaño en las conductas realizadas, ni de simulación por interposición subjetiva, ni simulación de las personas jurídicas, teniendo por otro lado la Administración Tributaria por otro lado y a través de las declaraciones trimestrales y anuales del IVA y del IS, un pormenorizado conocimiento del hecho imponible. Todo lo contrario, considera que ha existido una prestación de servicios auténtica y lícita, por medio de sociedades con medios adecuados a tal fin.

Sobran los comentarios sobre la importancia y profundidad de la valoración jurídica que se contiene en estas sentencias que, por otro lado, muestran un reconocimiento abierto a lo que hoy es y representa el mundo de la asesoría y rompen una lanza a favor de la adaptación de la tributación al mismo, más allá de la imputación de prácticas fraudulentas que casi parecen un capricho de la Administración.