Juzgando con perspectiva de género el complemento de maternidad. A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 11 de septiembre 2019 (rec. 1311/2018) y su voto particular

Juzgando con perspectiva de género el complemento de maternidad. A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 11 de septiembre 2019 (rec. 1311/2018) y su voto particular

Glòria Poyatos i Matas
Magistrada especialista TSJ de Canarias/Las Palmas (Sala Social)

Exigir a alguien ser lo mismo que quienes marcan la norma significa sencillamente que la igualdad entre los sexos está concebida conceptualmente para no ser lograda jamás […] hacer algo a favor de las mujeres queda estigmatizado como protección especial o como acción afirmativa en vez de reconocerse sencillamente como no discriminación o igualdad por primera vez.

Catherine Mackinnon¹

1. La STSJ de Canarias/Las Palmas de 11 de septiembre de 2019 se hace eco del criterio mayoritario de la sala que entiende que los fetos fallecidos tras 6 meses de gestación no tienen encaje en la contabilización de hijos a efectos de devengo del complemento de maternidad (art. 60 LGSS) que se sustenta sobre «la aportación demográfica a la Seguridad Social» y «de ningún modo podría cifrarse en el cómputo los fetos abortados, los cuales no constituirían individuos hipotéticamente integrables en el futuro sistema de la Seguridad Social» (FJ 3º). Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulé voto particular, por discrepar, desde la mayor consideración y respeto, con el criterio mayoritario de la sala.

2. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda en materia de aplicación del complemento por maternidad en pensión de jubilación contributiva, reconociéndose a la actora una bonificación del 10% correspondiente a 3 hijos biológicos. El procedimiento derivaba de la resolución del INSS, en la que solo se contabilizaron dos hijos (inscritos en el libro de familia) de los 4 que solicitaba la actora. El juez de instancia reconoció la contabilización de un tercer hijo nacido en 1977 que murió a las pocas horas de nacer. No obstante, no se le reconoció la contabilización del cuarto hijo, porque: «no puede extraerse que hubiera nacimiento el día 4 de agosto de 1973 ya que la documentación médica habla de aborto».Frente a la sentencia se alzó en suplicación la demandante, solicitando la contabilización de este cuarto hijo, y por tanto un porcentaje del 15%, en aplicación de lo previsto en el artículo 60 de la LGSS.

3. Finalidad del complemento por maternidad. La causa por la que se regula el complemento por maternidad es, literalmente, «por la aportación demográfica» de las mujeres a la Seguridad Social, lo que parece justificar que se acote su reconocimiento exclusivamente respecto a las pensionistas mujeres. La norma pretende compensar, a modo de acción positiva, la aportación a la demografía realizada por las mujeres mediante la maternidad y el esfuerzo asociado a tal maternidad, suavizando así las históricas discriminaciones que han grabado más intensamente a las mujeres que a los hombres y han sido generadoras de la brecha de género en las pensiones.

4. Voto Particular e integración de la perspectiva de género. La cuestión litigiosa se centró en la interpretación de la norma sustantiva.

Desde un punto de vista gramatical, el precepto legal determina que solo se computarán «los hijos nacidos»; no exige que los hijos/as hayan nacido vivos/as ni tampoco se hace referencia a periodo de tiempo mínimo efectivo de cuidados y educación de los vástagos, como sí se exigía, por ejemplo, en la norma francesa homóloga².

Desde un punto de vista finalista se pretende suavizar las consecuencias de las discriminaciones históricas derivadas del esfuerzo asociado a la maternidad.

Desde un punto de vista sistemático y contextual pretende contrarrestar los perjuicios laborales soportados por las mujeres derivados del sacrificio y esfuerzo anudado a la procreación biológica (o por adopción), que tiene incuestionables efectos negativos (techo de cristal, brecha salarial y de pensiones).

Integración de la hermenéutica interpretativa de la perspectiva de género en la impartición de justicia. A los anteriores criterios de interpretación, y dado que el complemento por maternidad se configura como una acción positiva a favor de las madres trabajadoras, debe añadirse necesariamente, por mandato del artículo 4 de la LOIEMH, la perspectiva de género. El derecho a la igualdad y el acceso a la justicia son normas imperativas de derecho internacional público generadoras de obligaciones erga omnes³, en relación con el deber internacional de «diligencia debida», que exige del Estado firmante, a través de todos sus poderes (incluido el judicial), respetar, proteger y garantizar el cumplimiento efectivo del derecho para lograr la igualdad de resultado⁴. Las anteriores obligaciones internacionales vinculan al poder judicial español, que debe ejercer teniendo presente el «control de convencionalidad»⁵. Además, estamos ante una medida legal de acción positiva y su interpretación y aplicación debe hacerse en conexión con las normas reguladoras del principio de igualdad, como expresamente se indica en la Recomendación n.º 25 del Comité Cedaw⁶.

5. Proyección de los criterios interpretativos al caso. Por todo ello, debe hacerse una interpretación del complemento, acorde con su finalidad y contabilizarse el cuarto hijo porque el concepto «nacimiento» lleva aparejado de forma inescindible el proceso de gestación previo y parto biológico, que en el presente caso ha quedado probado que sí se ha producido. La actora también ha padecido las consecuencias laborales derivadas de la maternidad, en su fase de gestación y con posterioridad al parto, en fase de recuperación física y psicológica derivada de la pérdida sufrida. Un sufrimiento, y unas consecuencias claramente anudadas al sexo femenino, al ser el embarazo y el parto situaciones exclusivas del sexo femenino, como también lo son los perjuicios laborales y de cotizaciones anudados a la procreación. El proceso de recuperación tras el parto, incluso en gestaciones de un semestre, es biológicamente incuestionable por ello dispone de la misma protección a efectos de prestaciones por maternidad (nacimiento y cuidado del menor), que en casos de nacimientos de hijos/as con vida⁷.

6. Conclusiones. Excluir los casos de gestación de un semestre, aunque el feto nazca sin vida, cuando la norma analizada no lo excluye expresamente, supone interpretar el concepto «aportación demográfica» de forma restrictiva y amputada pues no puede haber aportación demográfica biológica sin previo proceso de gestación, con las consecuencias laborales negativas que ello tiene para las mujeres. Ello supone, en fin, condicionar este derecho a los casos en que las madres «produzcan» hijos/as vivos/as, difuminándose a condición de un «resultado útil» la verdadera finalidad del complemento vinculada «al esfuerzo asociado a la maternidad […] y las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres».

No será posible suavizar las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres si la interpretación de las acciones positivas implementadas legalmente para revertir el proceso es más restrictiva que el texto de la ley. No podemos descuartizar el concepto de «aportación demográfica» excluyendo del mismo el proceso de gestación que es inescindible de la maternidad biológica.