Juzgando con perspectiva de género, y del niño/a, las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural. A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 17 de diciembre de 2019 (rec. 860/2019)

Juzgando con perspectiva de género, y del niño/a, las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural. A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 17 de diciembre de 2019 (rec. 860/2019)

Glòria Poyatos i Matas
Magistrada especialista TSJ de Canarias/Las Palmas (Sala Social)

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3.1)

1. La sentencia recurrida

El juzgado de lo social desestimó la demanda planteada por la trabajadora, en materia de prestaciones por riesgo durante la lactancia materna, por no haberse determinado con claridad los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pudieran influir negativamente en la lactancia. Según el relato fáctico:

• La actora presta servicios como animadora sociocultural en el «centro de atención al discapacitado». Se le reconoció en fecha 5 de diciembre de 2017 el derecho a prestación derivada de riesgo durante el embarazo. Es madre de 2 hijos, uno de ellos nacido el 20 de abril de 2018 que encuentra recibiendo lactancia materna.
• Su puesto de trabajo se halla afecto, entre otros, de los siguientes riesgos:
  • Contacto con productos químicos y agentes biológicos, siendo el tipo de exposición inhalatoria.
  • Alto nivel de exposición social, sin ayudas suficientes (apoyos, pausas, etc.) que pueden dar lugar a situaciones de tensión/dificultades de control elevadas/estrés que provoquen perturbaciones o malestar significativo (con agresiones o golpes involuntarios).
  • Según el plan de prevención de riesgos existen agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la trabajadora embarazada o en lactancia.
• No resultaba posible la adaptación del puesto de trabajo de la actora.
• La actora solicitó prestaciones por riesgo durante la lactancia, que fue desestimada por resolución de la mutua de 24 de agosto de 2018.
• La operaria percibió prestación de maternidad desde el 20 de abril al 9 de agosto de 2018 y ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 31 de agosto al 10 de diciembre de 2018.

2. Integración de la perspectiva de género y la perspectiva del niño/a. «Interés superior del menor» como criterio prevalente

Lo más novedoso de la sentencia analizada radica en la integración, junto a la perspectiva de género, de una segunda hermenéutica de análisis jurídico: la «perspectiva del niño» en aplicación de los mandatos internacionales derivados de la Convención sobre los derechos del niño. La resolución camina jurídicamente para llegar al fallo sin perder de vista esta doble perspectiva.

En primer lugar, se parte del impacto de género del debate jurídico¹ lo que motiva que la sala extreme las precauciones en su abordaje integrando la perspectiva de género como metodología de impartición de justicia equitativa, en cumplimiento de la «diligencia debida»². Pero, además, existe otro impacto sobre el niño/a lactante, que puede verse privado de su derecho a la alimentación natural en condiciones de salubridad, en una fase esencial en su corta vida, en la que necesita no solo una aportación de nutrientes adecuada a sus necesidades, sino también el contacto emocional derivado del vínculo afectivo que se establece entre la madre y su bebé a través de la lactancia materna. Por ello en esta resolución se aplica el principio internacional del «interés superior del niño» como criterio jurídico hermenéutico derivado del artículo 3.1 de la Convención internacional sobre los derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes.³

También se hace referencia a la Observación general n.º 16 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño⁴; a la Observación general n.º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial⁵ y al artículo 24.2 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea⁶.

La aplicación de ambas perspectivas al caso de autos, llevan a la sala a estimar el recurso planteado. Los 3 pilares jurídicos de la sentencia son los siguientes:

1º. Carga de la prueba

En primer lugar, se parte de la existencia de riesgos para la lactancia natural porque está reconocido en el plan de prevención de riesgos. Constatado lo anterior, por lo que respecta a la carga de prueba en materia de riesgos que pueden redundar negativamente en la lactancia natural, se recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2017 (asunto C-531/15, Otero Ramos).⁷ La evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la actora fue realizada en el año 2014 de forma abstracta y no individualizada.

2º. Estado biológico de la madre trabajadora lactante

El famélico informe médico aportado por la mutua en el que descansa su denegación⁸, es calificado por el tribunal de abstracto y no tuvo en cuenta el estado biológico actual de la trabajadora, pues la lactancia natural lleva consigo cambios hormonales importantes en el cuerpo de las mujeres, como es la liberación de la oxitocina que se inhibe por el estrés, el dolor o cualquier situación que active el sistema nervioso (riesgos psicosociales), con la consiguiente liberación de adrenalina y noradrenalina, aspecto que debe por tanto tenerse en cuenta en la vida de una mujer lactante, al igual que el mayor desgaste metabólico de las madres durante la lactancia.

3º. Impacto en el niño/a lactante

Y se insiste en el impacto nocivo que la denegación injustificada de las prestaciones tiene respecto al bebé lactante, lo que exige dar prevalencia al «interés superior del niño» para garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño/a, bajo la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivo este derecho.

3. Conclusiones

La sentencia analizada es relevante porque integra la perspectiva del niño/a, derivada de la Convención internacional de derechos del niño, como hermenéutica jurídica de obligado cumplimiento para los poderes públicos, vinculados por el principio de diligencia debida. Se proyecta y concreta en la prestación por riesgo durante la lactancia, el principio internacional del «interés superior del niño», como consideración primordial especialmente relevante cuando se sopesan derechos que se contraponen, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño/a lactante.

Y a la anterior hermenéutica se suma la perspectiva de género que también es desplegada y aplicada al caso, poniéndose el foco en el estado biológico de la madre trabajadora, pues la lactancia natural lleva consigo cambios hormonales importantes en el cuerpo de las mujeres, que no fueron tenidos en cuenta por la mutua, omitiendo su obligación valorar los riesgos de forma actualizada, específica y personalizada.

Esta sentencia abre un nuevo camino interpretativo acorde con los derechos humanos y las obligaciones internacionales asumidas por España, en aquellos casos, como son las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, donde el bien jurídico protegido transciende de la salud de la madre trabajadora afectando también la del niño/a, a través de la lactancia materna, que no es solo un proceso de aportación de nutrientes sino también catalizador de un potente vínculo afectivo entre la madre y su bebé, que constituye una experiencia única, singular y necesaria para el desarrollo físico y psicosocial del niño/a.