TSJ. Sucesión de contratas: cuando la acción se ejerce para permanecer en la empresa saliente, el procedimiento adecuado no es el ordinario sino el de despido

Adecuación/Inadecuación de procedimiento. Reconocimiento de derecho. Sucesión de empresa. Sucesión de contratas. Subrogación convencional. Trabajadora que desempeña labores de limpieza y que pretende no ser subrogada en la empresa entrante al entender que no está adscrita al servicio adjudicado y, por tanto, debiendo permanecer en la saliente, la cual mantiene la atribución de la limpieza de otras dependencias de la empresa principal.

En los supuestos de subrogación empresarial amparada en la normativa convencional se produce una mera novación modificativa o impropia (artículo 1.203 CC), por cuanto subsiste la relación original con una mera modificación subjetiva en la persona del empleador, que además viene impuesta por la normativa aplicable, que impone a la nueva empleadora respetar y mantener las condiciones laborales que el trabajador o trabajadora ostentaba en la anterior empresa. Ahora bien, cuando lo que se cuestiona es, precisamente, que tal novación sea ajustada a derecho, interesando la trabajadora la permanencia en la plantilla de la empresa saliente, en realidad lo que se está afirmando es que se ha extinguido indebidamente el vínculo laboral por esta, al no existir causa para transferir a la trabajadora a la nueva adjudicataria, esto es, se está afirmando, aunque con otras palabras, la existencia de un despido, entendido como cualquier decisión unilateral empresarial de poner fin a la relación laboral, por lo que el cauce procesal adecuado para impugnar dicha decisión y obtener el resultado pretendido no sería una acción meramente declarativa, sino la acción de despido. Entiende la Sala, apoyándose para ello en el Voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala General, de 30 de abril de 2002 (rec. núm. 3007/2000), que la decisión empresarial que se impugna comporta dar por extinguido el contrato entre las partes, y lo que se pretende es el contenido típico y fundamental de la acción de despido, la readmisión, aunque se denomine derecho a permanecer en la plantilla o reingreso, por cuanto lo que se persigue es regresar a la plantilla de la empresa inicial, con las mismas condiciones que se ostentaban antes de producirse la subrogación impugnada, justificándose la no petición de salarios de tramitación por la circunstancia de que la trabajadora está prestando servicios en otra empresa. De esta forma, un pronunciamiento meramente declarativo, que se limita a reconocer el derecho de la trabajadora a permanecer en la plantilla de la contratista saliente, resulta difícilmente ejecutable, por cuanto la actora dejó de pertenecer a la misma con efectos 1 de julio de 2018 por lo que el derecho no podría ser a permanecer sino, en todo caso, a reingresar en la empresa, sin que en el pronunciamiento declarativo solicitado se inste condena alguna de la empresa en tal sentido. Se sustituye el pronunciamiento de instancia, estimándose la excepción de inadecuación de procedimiento, con desestimación de la demanda. Voto particular. El procedimiento ordinario, y no el de despido, es el procedimiento adecuado para sustanciar la impugnación de una subrogación convencional cuando la persona trabajadora afectada mantiene vivo su vínculo laboral y únicamente cuestiona la empleadora con la que debe mantener dicha relación laboral. La subrogación empresarial regulada en el convenio colectivo es un supuesto de novación modificativa del contrato de trabajo. Si la novación fuera extintiva, como sostiene el voto mayoritario, se hubiera precisado el consentimiento del trabajador para considerar válido su nuevo contrato con la empresa entrante. Sin embargo, paradójicamente, el voto mayoritario da por buena la falta de consentimiento del trabajador -novación modificativa- y le obliga a demandar por una extinción que no ha tenido lugar. Imponer a la trabajadora que pretende discutir sólo quién es su empleador que demande por despido supone afectar a la esencia de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a su derecho al trabajo, que comprende el derecho a no ser despedido sin justa causa, puesto que si prospera la acción de despido se considerará extinguido un contrato de trabajo que cuando ejercita la acción se halla vigente. Acordar la desestimación de la demanda por inadecuación de procedimiento cuando la modalidad procesal adecuada es la del proceso ordinario supone dictar una sentencia absolutoria en la instancia contraviniendo la regla general que prohíbe tal eventualidad en el proceso social.

(STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 16 de diciembre de 2021, rec. núm. 4068/2021)

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