Tertulianos que prestan servicios habitualmente para una cadena radiofónica. El Supremo se decanta por la existencia de relación laboral

La figura del colaborador periodístico se sitúa en una zona fronteriza o gris en la que es difícil determinar la naturaleza laboral o civil de la prestación de servicios en cuestión. Esta dificultad se incrementa sustancialmente cuando el tertuliano de turno es una persona –no periodista– que tiene su profesión principal fuera del mundo mediático, como ocurre con los profesores de universidad, los políticos en activo o los deportistas. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, dictada por el pleno de la Sala, se analizan los requisitos que se exigen para que la balanza caiga del lado de la laboralidad, de manera que sea la jurisdicción social la competente para conocer de una eventual demanda de despido presentada por el trabajador.

En el caso concreto, el colaborador estuvo prestando servicios para la cadena SER, desde el año 1994 hasta el año 2011, como tertuliano en diversos programas, principalmente en “La Ventana”, en el que intervenía una vez a la semana durante una hora por vía telefónica digital (RDSI), sin necesidad de desplazarse a los estudios de la radio, aunque esporádicamente sí lo hacía. Tenía libertad para decir en esas tertulias lo que estimara procedente, sin recibir directrices al respecto, siendo retribuido con una cantidad fija al mes a través de facturas que extendía una sociedad de responsabilidad limitada de la que el trabajador era el administrador único. Llegado el momento, el director de informativos le comunicó que no contaría con él para la temporada siguiente…

Siendo los rasgos definitorios del contrato de trabajo la ajeneidad, la dependencia y la retribución (recogidos en el art. 1 del ET), El Tribunal los interpreta para el supuesto que analizamos de la siguiente manera:

Ajeneidad

• Debe existir un encargo previo del trabajo, de manera que mediante el concurso del tertuliano en ciertos programas, la empresa adquiera el fruto del trabajo de aquel y lo comercialice en espacios radiofónicos.
• El trabajador no debe ofrecer el producto de su trabajo directamente a los clientes, sino a la empresa radiofónica, que es quien hace llegar ese producto a la audiencia, al mercado, a través de un programa diseñado y dirigido por ella misma.

Dependencia

• El colaborador debe participar en los días que se le señalen y en el horario de los programas en que intervenga.
• No es incompatible con la relación laboral la libertad profesional reconocida al contertulio, limitándose la empresa a fijar únicamente el tema objeto del debate.
• No es excluyente el dato de que pueda existir alguna flexibilidad en la concreción del día de intervención del periodista cuando este solicite algún cambio.
• No es necesaria la presencia física en la sede de la emisora, ya que no es precisa para la realización del programa, ni ello puede servir como elemento de definición de la relación.
• Es un dato relevante en cuanto a la concurrencia del presupuesto legal de la dependencia o inserción en el ámbito empresarial, la continuidad, regularidad y permanencia de la relación a lo largo de muchos años, ya que subraya el carácter profesional de la actividad, excluyendo a aquellos tertulianos no profesionales que no solamente no tienen una relación laboral con la empresa, sino que puede que ni siquiera la tengan de carácter civil.
• Es importante también el hecho de que quien preste el servicio sea personalmente el trabajador y no la empresa a través de la cual cobra. Si así fuera, dicha empresa habría de tener un contrato de trabajo con el colaborador.

Retribución

• Refuerza la laboralidad de la relación que la retribución sea fija y periódica, aunque también se admite dentro del concepto de salario la retribución por resultado, o dentro del ámbito periodístico, por crónica realizada.
• Tampoco se opone a la laboralidad de la relación el percibir las retribuciones por el trabajo desempeñado a través de una sociedad de la que se sea administrador único, siempre que la prestación del servicio sea personal. Las altas en el RETA, el pago de licencia fiscal y la facturación con inclusión del IVA, son solo datos formales que no se corresponden con la naturaleza del vínculo ni definen su carácter; más bien forman parte del mecanismo que se pueda poner en marcha para tratar de descalificar la relación como laboral.

Vacaciones

• Su existencia o no, no es un dato decisivo, igual que el participar en programas de otras emisoras, ya que la exclusividad no es un presupuesto del contrato de trabajo.

Esta sentencia cuenta con dos votos particulares, destacando el que formula el Sr. Desdentado Bonete, quién señala, a modo de resumen, lo siguiente:

-“El encargo que se hace para participar en una tertulia no es exactamente un encargo de trabajo, sino un encargo de estar con otros y de comunicarse con ellos en condiciones que permiten afirmar, en principio, la libertad de los interlocutores a la hora de expresar y contrastar sus opiniones”.

-“No puede hablarse de la existencia de dependencia, ya que el tertuliano elige el lugar desde donde realiza sus intervenciones, utilizando simplemente un medio telefónico que le proporciona la demandada. No recibe instrucciones sobre el contenido de las opiniones que formula; puede cambiar el día de su intervención o entrar en cualquier día de la semana. No hay directrices sobre la ejecución de la actividad, ni sobre la forma de prepararla; tampoco, en principio, sobre el desarrollo de las intervenciones, pues es propio de la tertulia la espontaneidad de esas intervenciones en el marco de un proceso de interacción, en el que se responde a lo que a dicho otro o se anticipa un argumento en previsión de lo que otro pueda decir. Esa espontaneidad de la tertulia escapa a la lógica del poder de dirección. Se contrata a una persona para que dé su opinión en contraste con otras y lo que se establece es simplemente una disponibilidad para la participación en ese medio de comunicación que es la tertulia”.

-“El que la emisora fije el tema a debatir y haya un horario del programa en el que se tiene que estar disponible para establecer una conexión, no es un elemento de dependencia, sino que forma parte de las obligaciones de coordinación que son propias de todos los contratos de colaboración, desde el contrato de transporte hasta el de obra. Incluso en el encargo de una conferencia o de un artículo se fija normalmente el tema y el tiempo de realización o de entrega”.

-“El tiempo de la relación y la profesión del actor son datos contingentes en términos de calificación que no pueden convertir en laboral lo que no lo es. Son notorios los ejemplos de participaciones prolongadas en tertulias de destacados profesionales (catedráticos, economistas, médicos, sociólogos, etc.) que no por ello deberían convertirse en tertulianos laborales con los consiguientes problemas de compatibilidad con sus profesiones de procedencia”.

-“En los supuestos en los que la determinación del carácter laboral o no del vínculo contractual presenta notables dificultades, la voluntad de las partes puede resultar una guía útil para la calificación, siempre que no lleve a resultados que se opongan a la función institucional del Derecho del Trabajo como ordenamiento protector de la parte que se encuentra en una posición más débil”.

-“Por lo general, estos vínculos no están necesitados de protección específica por las normas laborales”.