TSJ. De trabajador indefinido no fijo a trabajador fijo y permanente de la Administración pública: consecuencias de la STJUE de 22 de febrero de 2024 y de los términos (dudosos) en que fue planteada
Contratación laboral con las Administraciones Públicas. Principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Fraude en la contratación temporal. Pretensión de fijeza. Departamento de Educación del Gobierno Vasco. Trabajador que viene prestando servicios desde 1994, con breves interrupciones, siendo su última contratación en 2009, la cual perdura. Participación en proceso selectivo, aprobando el mismo, pero sin obtener plaza, pasando a formar parte de las bolsas de trabajo temporales. Sentencia de instancia que estima la pretensión de fijeza.
En contra del razonamiento que venía manteniendo esta Sala de lo Social, y del que se hace eco la Sentencia de instancia, y que, a su vez, se apoyaba en la interpretación que se venía realizando de la doctrina del TS (STS 16-11-2021, rec. núm. 3245/19), se ha venido a señalar ahora por el TS (STS 8-11-2023, rec. núm. 3499/22) que la superación de una convocatoria, si no es de la totalidad de las fases de la misma, con adjudicación de plaza, no integra un caso de acceso a la Administración con los requisitos del artículo 103 de la CE, referentes a publicidad, mérito y capacidad y, en consecuencia, no es posible alcanzar la condición de fijeza, siendo la consecuencia deducible, exclusivamente, la declaración de personal indefinido no fijo de la parte actora. Sin embargo, no vamos a obtener esta conclusión. Así, en la actualidad el criterio que debemos considerar es el manifestado en la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (Asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22). De esta doctrina se deducen dos referencias: en primer término, que los principios de acceso a la Administración por la vía del artículo 103 de la CE pueden ser obviados; y, segundo, que para evitar los perjuicios de una duración excesiva e inusualmente larga en la contratación temporal y posible abuso de la misma, y en este caso concurre, la consecuencia es la adquisición de una condición y vinculación relacional dentro del trabajo fijo y permanente. Por otro lado, estamos obligados a justificar el cambio de criterio respecto a nuestros precedentes para atender con ello a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la CE. El cambio de criterio lo apoyamos en la doctrina del TJUE que hemos enunciado -sentencia de 22-2-24-, y de la misma deducimos la cualidad de trabajador fijo. La causa de ello ha sido: primero, en principio no consta que a raíz de la sentencia del TJUE de 22-2-24 se haya adoptado algún criterio definitivo por el Tribunal Supremo sobre esta materia; segundo, en principio el planteamiento de cuestiones prejudiciales no suspende el procedimiento; y, tercero, el nuevo artículo 43 bis.2 de la LEC posibilita la suspensión del recurso por el planteamiento de la cuestión prejudicial, pero a fecha de hoy la misma no consta planteada sino en los términos resueltos en la sentencia referida del TJUE de 22-2-24, por lo que para evitar dilaciones es conveniente el dictado de la presente, atendiendo al denominado control de convencionalidad. Se confirma la sentencia de instancia. Voto particular.
(STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 22 de abril de 2024, rec. núm. 229/2024)
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