El trabajador ya puede retractarse de su intención de dimitir durante el período de preaviso

De acuerdo con lo que señala la STSJ de Madrid, de 23 de julio de 2010, el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata solo de una advertencia que se hace para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue por ende ese día, sino aquel en el que se produce el cese y se liquida. El hecho de que la empresa haga caso omiso de la revocación operada, formalizando su baja en el Sistema de la Seguridad Social, constituye un verdadero despido, siquiera tácito, que debe ser declarado improcedente.

No se requiere para dejar sin efecto la baja voluntaria la previa aceptación de la empresa, pues el preaviso no constituye una oferta de contrato, que se perfecciona con la simple aceptación de dicha oferta, por cuanto la extinción se produce por voluntad unilateral del trabajador y no por un acuerdo de voluntades.

Para llegar a esta solución, la Sala aplica al caso una reciente doctrina del TS, de 7 de diciembre de 2009, que aborda un asunto similar, pero desde la vertiente empresarial, es decir, siendo el empresario el que comunica el despido y, en el período del preaviso, revoca su decisión, eso sí, siempre antes de actualizarse el hecho extintivo.

Señala la jurisprudencia mencionada que “…como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo (entiéndase en este caso dimisión voluntaria), momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal que el contrato no llegue a extinguirse”.

A esto se añade que en nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas; en cambio, al trabajador nada se pide. Eso sí, la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido.

No está de más traer a colación, como otro supuesto reciente de retractación empresarial, el derivado de un incremento en instancia de la indemnización abonada al trabajador en caso de despido reconocido como improcedente. Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre de 2009, contempla esta posibilidad, en aplicación del artículo 56.2 ET.

Se señala la revocabilidad de la opción ejercitada por la empresa y la inaplicación de la doctrina de los actos propios, poniendo de manifiesto que la empleadora no queda vinculada por una oferta transaccional no aceptada, al referirse ésta a la indemnización establecida en la misma y no a otra superior.

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