Utilización de programas de mensajería para fines particulares: desatención de órdenes empresariales y lesión de derechos fundamentales

Ha dictado el Tribunal Constitucional una sentencia (STC 241/2012, de 17 de diciembre de 2012) de indudable reflejo práctico, pues otorga al empresario la facultad de modalizar el ejercicio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por parte de sus trabajadores.

El supuesto de hecho es el siguiente: intervención por la empresa de las conversaciones mantenidas por dos trabajadoras mediante un programa de mensajería instantánea (Trillian) donde, a la sazón, se vertían comentarios críticos, despectivos o insultantes en relación con compañeros de trabajo, superiores y clientes. Esto último, si bien grave, es meramente anecdótico, pues lo realmente trascendente para la resolución del caso fue que las dos trabajadoras implicadas procedieron a instalar el programa contraviniendo la prohibición expresa del empresario, en un ordenador de uso común por todos los trabajadores y, por tanto, cuyo contenido era accesible abiertamente por todos los usuarios del mismo.

La cuestión que se planteaba en la sentencia era qué debía primar en la resolución del caso, si el derecho de autoorganización derivado de la titularidad de los medios de producción, incluidos los informáticos, o, por el contrario, la concepción de los derechos fundamentales en liza (intimidad y secreto de las comunicaciones) como un patrimonio del trabajador-ciudadano que no desaparece con la contratación laboral.

La respuesta mayoritaria de la Sala ha sido un tanto restrictiva con relación a los derechos del trabajador, según la línea que venía siendo habitual en las sentencias del Alto Tribunal. Hasta tal punto ha sido así que el firmante del único voto particular, al que se adhirió una magistrada, ha calificado la sentencia como una resolución que cambia el modelo constitucional de relaciones laborales hasta ahora concebido, no respondiendo al Estado Social y Democrático de Derecho que se propugna en el artículo 1.1 CE.

Efectos prácticos

Derecho a la intimidad

Si partimos de la concepción que sobre este derecho ha construido la jurisprudencia constitucional, según la cual “la esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular”, de tal forma que “cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena”, el hecho de que las trabajadoras voluntariamente eliminaran la privacidad de sus conversaciones, al incluirlas en el disco duro (“C”) del ordenador, posibilitando su conocimiento por otros usuarios, determina que no se aprecie la vulneración de este derecho, contenido en el artículo 18.1 CE.

De ello se extrae la conveniencia de que aquellos trabajadores que pretendieran preservar ciertos contenidos en documentos o archivos residenciados en el soporte informático que sea, pero de titularidad empresarial, así lo mostraran de una forma clara: bien conservándolos con clave de acceso, bien denominando la carpeta o archivo como personal, o, en fin, dejando de algún modo patente su voluntad de acotar dicho contenido al conocimiento de los demás.

No obstante esto último, no queda claro que dicha manifestación de voluntad sea definitiva para impedir el acceso no deseado al contenido de los archivos, puesto que de la propia sentencia se extrae la conclusión de que no hay una división clara entre la desatención de órdenes empresariales (con la consiguiente posibilidad de ser reprendido disciplinariamente por ello) y la lesión de un derecho fundamental. Es decir, parece que la Sala entiende que no se genera una “expectativa razonable de confidencialidad, derivada de la utilización del programa instalado, que era de acceso totalmente abierto” porque no existía una situación de tolerancia empresarial. En el caso no solamente no había tolerancia sino que concurría una prohibición expresa que fue ignorada.

Derecho al secreto de las comunicaciones

Es doctrina constitucional reiterada la que entiende este derecho de tal forma que “consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo.” A ello habría que añadir la identidad subjetiva de los interlocutores.

Por otro lado recuerda que “los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC 292/1993, de 18 de octubre, FJ 4)”.

Ahora bien, a continuación el TC se posiciona de una manera clara en pos de la defensa de las facultades empresariales, al decir que “correspond(e) a cada empresario, en el ejercicio de sus facultades de autoorganización, dirección y control fijar las condiciones de uso de los medios informáticos asignados a cada trabajador”.

Y, a pesar de reconocer el pleno respeto a los derechos fundamentales, señala que “(l)as consideraciones precedentes no impiden que (el empresario) proceda a dotar de una regulación al uso de las herramientas informáticas en la empresa y, en particular, al uso profesional de las mismas, por medio de diferentes instrumentos como órdenes, instrucciones, protocolos o códigos de buenas prácticas, de manera que la empresa no quede privada de sus poderes directivos ni condenada a permitir cualesquiera usos de los instrumentos informáticos sin capacidad alguna de control sobre la utilización efectivamente realizada por el trabajador.”

De esta forma, y a los efectos prácticos que aquí interesan, queda claro que la efectividad del derecho fundamental depende en las empresas no ya, ni solo, de que no haya prohibición expresa, sino de que exista permiso explícito ¹.

Argumenta el Tribunal que para determinar si el acceso a los contenidos de los ordenadores u otros soportes informáticos de titularidad empresarial puestos por la empresa a disposición de los trabajadores, vulnera el artículo 18.3 CE (secreto de las comunicaciones), es esencial estar a las condiciones de puesta a disposición, pudiendo aseverarse que la atribución de espacios individualizados o exclusivos –cuentas personales de correo electrónico o de entidades sindicales- puede tener relevancia desde el punto de vista del control empresarial.

Y, a pesar de afirmar que el ejercicio de la potestad de vigilancia o control empresarial sobre tales elementos resulta limitada por la vigencia de los derechos fundamentales, “los grados de intensidad o rigidez con que deban ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin.”

En el caso, dos son los elementos que inclinan la balanza del lado empresarial:

• la disposición organizativa, de tal forma que el ordenador era de uso común, alejándolo del mero uso personal.
• la prohibición expresa de la instalación de programas en el ordenador, impidiendo, al igual que sucediera en relación con el derecho a la intimidad, la concurrencia de una expectativa de confidencialidad derivada de la utilización del programa indebidamente instalado.

En definitiva, como se afirma en el Voto Particular, “la accesibilidad de los mensajes y la prohibición empresarial de instalación de programas son así invocados como los factores que dan cobertura no sólo a la no vulneración del derecho fundamental del art. 18.3 CE sino, que condiciona también, el posible ejercicio del mismo.”

A lo que añade la acusación a la sentencia de confundir gravemente un doble plano (sanción disciplinaria-lesión de un derecho fundamental): “la desatención de las órdenes empresariales, incluso la que tenga naturaleza disciplinaria, no puede justificar lesiones de derechos fundamentales.”

Para cerrar este breve análisis de la sentencia comentada, cabe plantearse cómo va a afectar la misma a la aplicación de las garantías previstas en la Ley 36/2011 (LRJS), en relación con la admisibilidad de los medios de prueba, pues recordemos que se arbitró a su través un procedimiento incidental, para el caso de que fuera necesario acceder a documentos o archivos en los que se pudieran ver comprometidos el derecho a la intimidad o cualesquiera otros derechos fundamentales ².

De esta forma el legislador dio cobertura legal a las eventuales necesidades de injerencia en los derechos fundamentales en el seno del proceso, exigiendo la presencia de la autoridad judicial, como medio de garantizar el principio de proporcionalidad, siempre exigido cuando de la limitación de un derecho fundamental en el ámbito de las relaciones laborales se refiere (juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta).

En el caso enjuiciado los responsables de la empresa procedieron sin consentimiento de las trabajadoras y sin autorización judicial a la identificación de los intervinientes en las comunicaciones, así como a la intervención del contenido completo de las conversaciones mantenidas. Parece según este relato que, de haber sido aplicable la LRJS por razones temporales, habría encajado enteramente en el supuesto de hecho descrito. Sin embargo, con la denegación del amparo el TC ha procedido a avalar este tipo de conductas, limitando enormemente el campo de acción de la garantía; asimismo, revierte en los operadores jurídicos la difícil tarea de trasladar las consecuencias de esta sentencia a la inabarcable realidad laboral, todo ello con el agravante reconocido de que a día de hoy el contenido esencial de este derecho al secreto de las comunicaciones sigue pendiente de una elaboración doctrinal más acabada, con la inseguridad jurídica que tras de sí acarrea ³.