Instrucción de la D.G. de Inmigración sobre los artículos 31 bis y 59 bis de la LO 4/2000 de Extranjería

La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, introdujo en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros, dos figuras de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales:

1. Mujeres extranjeras víctimas de violencia de género.
2. Víctimas de trata de seres humanos.

La Ley Orgánica 10/2011, de 27 de julio,  modifica los preceptos citados.

Así la Instrucción DGI/SGRJ/6/2011 clarifica la interpretación  y da contenido a los artículos de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en adelante LO) y su posterior desarrollo reglamentario por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante rto).

La Instrucción consta de dos apartados:

PRIMERO. RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DE MUJERES EXTRANJERAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.

Se regula en el artículo 31 bis de la LO 4/2000 y en los arts 131 a 134 del rto.

Así debe clarificarse que la nueva redacción del art. 31 bis.4 de la LO que determina que se notificará la concesión de la autorización cuando el procedimiento penal concluya con una sentencia condenatoria o con una resolución judicial de la que se deduzca la condición de víctima de violencia de genero, no establece una lista tasada, sino a título de ejemplo, de cuáles son las resoluciones judiciales de las que se deducirá dicha concesión.

En este sentido, la norma legal dispone expresamente que el archivo de la causa por encontrarse el imputado en paradero desconocido y el sobreseimiento provisional por expulsión del denunciado, serán consideradas en todo caso resoluciones judiciales de las que se deduce la condición de víctima de violencia de género, pero sin que dicha consideración quede restringida a las resoluciones expresamente mencionadas.

SEGUNDA. RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DE EXTRANJEROS VÍCTIMAS DE TRATA DE SERES HUMANOS.

Se regula en el art. 59 bis de la LO y en los arts. 140 a 146 del rto.

En relación con la nueva redacción del art. 59 bis LO, se señala lo siguiente:

1. El primer párrafo establece la obligación de informar sobre las previsiones del propio art. 59 bis a las personas extranjeras en situación irregular respecto a las que existan motivos razonables para creer que han sido víctimas de seres humanos.
   Tras la modificación del precepto por la LO 10/2011, dicha obligación es establecida respecto de las “autoridades competentes”.
   
   En este sentido, la competencia de acuerdo con el art 141. 2 y 142, del rto, en materia de identificación de la víctima de trata de seres humanos, esta atribuida de forma directa a las autoridades policiales con formación específica en la investigación de la trata.
   El deber general de información sobre el art. 59 bis de la LO afecta a todas las autoridades con competencias relacionadas con la materia; entre otras, a las Áreas funcionales de Trabajo e  Inmigración, Dependencias provinciales y Oficinas de Extranjería, así como a  los Delegados y Subdelegados del gobierno. El ejercicio de esta obligación no prejuzga la posterior identificación de la victima y la posible propuesta de concesión del periodo de restablecimiento y reflexión.
   
   
2. En el segundo párrafo, dispone que durante las fases de identificación y el periodo de restablecimiento y reflexión no se incoará expediente sancionador por infracción del art 53.1 a) (infracción muy grave por “Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente”) y mantiene la previsión de suspensión del expediente que ya hubiera sido incoado,  de la expulsión o devolución.
   
   En este sentido los arts. 141.2, 142.5 y 143.2 y 3 del rto, deberán interpretarse en el sentido de que:
   
   
   • No se incoará expediente sancionador por infracción del artículo 53.1 a) de la LO durante la fase de identificación de las víctimas ni durante el periodo de restablecimiento y reflexión.
   • Se suspenderá el expediente sancionador que ya hubiera sido incoado o la ejecución de la medida de expulsión o devolución ya acordada con carácter previo.
     
     
3. Durante el periodo de restablecimiento y reflexión se autorizará la estancia temporal de la víctima y de sus hijos menores de edad o con discapacidad que se encuentren en España en el momento de su identificación.

En base a la inclusión de los hijos menores de edad o con discapacidad, se determina lo siguiente;

• La protección prevista en el 142.6 del rto resulta extensible por aplicación directa de la norma legal a los mencionados hijos de la persona extranjera víctima de trata de seres humanos a cuyo favor se haya concedido un periodo de restablecimiento y reflexión. Así, éstos tendrán autorizada su estancia en España durante todo el tiempo de vigencia del periodo de restablecimiento y reflexión concedido a su progenitor. La comunicación, que podrá ser realizada con anterioridad o en cualquier momento de la vigencia del periodo concedido a la victima, ira acompañada de:
  
  
  • Documentación acreditativa de la presencia de los hijos en España en el momento de la identificación de la victima.
  • Copia del pasaporte completo o título de viaje en vigor o en su caso, cedula de inscripción en vigor de los hijos de la víctima.
  • En caso de hijos mayores de edad, documentación acreditativa de su discapacidad.
  • En su caso, documento público por el que se otorgue la representación legal a favor de la persona física que formule la solicitud.
    
    
• La protección prevista en el art 44 del rto resulta extensible por aplicación directa de la norma legal a los mencionado hijos de la persona extranjera víctima de seres humanos. La solicitud de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de los hijos de la víctima será dirigida al titular de la Secretaría de Estado al que sea dirigida la solicitud de autorización a favor de la víctima y podrá ser presentada en el momento de entrada de su propia solicitud o posteriormente. Las solicitudes de los hijos irán acompañadas de las siguiente documentación:
  
  
  • Documentación acreditativa de la presencia de estos en España en el momento de la identificación de la víctima, salvo que ya hubiera sido acreditada
  • Copia del pasaporte completo o título de viaje o en su caso, cedula de inscripción en vigor de los hijos del a víctima.
  • En caso de hijos mayores de edad, documentación acreditativa de su discapacidad.
  • En su caso, documento público por el que se otorgue la representación legal a favor de la persona física que formule la solicitud.

Presentada la solicitud a favor de los hijos de la víctima, le resultara de aplicación lo dispuesto en el art 144. 3 a 8, debiendo tenerse en cuenta lo siguiente:

• Las decisiones favorables en relación con la solicitud de autorización de la víctima supondrán el carácter favorable de las decisiones relacionadas con sus hijos, salvo que no quede acreditada su presencia en España en el momento de identificación de la víctima, su relación de parentesco con ésta o en su caso su discapacidad.
• Las decisiones no favorables en relación con la solicitud de autorización de la víctima supondrán el carácter no favorable de las decisiones relacionadas con sus hijos.

4. De acuerdo con el art. 59 bis 2 sobre la obligación de las administraciones competentes de velar por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de los hijos de la víctima menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en  España a la fecha de identificación de ésta,  les resultara de aplicación lo establecido en el art 141.2 ultimo párrafo y 142.7 del rto.
   Con carácter extraordinario, las previsiones reglamentarias, serán igualmente aplicables en lo relativo a cuestiones de seguridad y protección en relación con aquellas otras personas que se encuentren en España y con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otra naturaleza.
5. De acuerdo con el art 59 bis 2 “finalizado el periodo de restablecimiento y reflexión, las Administraciones Publicas competentes realizaran una evaluación de la situación personal de la víctima para determinar una posible ampliación de dicho periodo”.
   
   En relación con lo anterior y en aplicación de la previsión de la DA primera.1 primer párrafo del rto, será competente para determinar la ampliación del periodo de restablecimiento y reflexión el Delegado o Subdelegado del Gobierno que haya decidido sobre la concesión inicial del periodo. La ampliación del periodo se podrá producir una única vez. La nueva duración del periodo  habrá de atender a lo previsto en el  142.1 del rto.
   
   Sin embargo, no resultara de aplicación el límite mínimo de 30 días establecido en el mismo precepto reglamentario, toda vez que la decisión no supone el establecimiento de un nuevo periodo de restablecimiento y reflexión, sino la ampliación de un periodo ya establecido que, en cumplimiento de lo dispuesto reglamentariamente, ya habrá sido al menos de 30 días de duración.
   
   Durante el tiempo de realización de la evaluación se entenderá prorrogada su estancia en territorio español, así como en su caso la de sus hijos.
   
   La decisión favorable a la ampliación del periodo supondrá la extensión de la estancia de la víctima y en su caso la de sus hijos, por el tiempo que sea aplicado dicho periodo.
   
   
6. En materia de retorno voluntario respecto a los hijos de la vÍctima menores de edad o con discapacidad que se encuentren en España a la fecha en que la víctima fuera identificada, éstos se beneficiaran de las previsiones establecidas en el art 145 del rto.