Trabajadores extracomunitarios desplazados temporalmente por empresas establecidas fuera de la Unión Europea. A este supuesto le será de aplicación los artículos 63 a 67 del Reglamento de Extranjería, las comunicaciones y garantía que establece la Ley 45/1999, así como los convenios bilaterales de Seguridad Social, en su caso, en cuanto a desplazamientos temporales de trabajadores se refiere.

3.1. Ámbito de aplicación.

Supuestos incluidos: encontrarse en algunos de los supuestos de desplazamiento del artículo 63 del Reglamento de Extranjería.

A)  CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS ENTRE EMPRESAS. Cuando el desplazamiento temporal se produzca por cuenta y bajo la dirección de la empresa extranjera, en ejecución de un contrato celebrado entre esta y el destinatario de la prestación de servicios que esté establecido o que ejerza su actividad en España, en el supuesto establecido en la disposición adicional cuarta de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional [art. 63 a) del RD 2393/2004 y art. 2.1.1 a) de la Ley 45/1999 y art. 42 del ET].

El establecimiento en España de la sociedad o que ejerza su actividad (oficina de representación).

B) MOVILIDAD INTRAEMPRESARIAL O INTRAGRUPAL. Cuando se trate del desplazamiento temporal de trabajadores desde centros de trabajo de empresas establecidas fuera de España a centros de trabajo en España de esta misma empresa o de otra empresa del grupo de que forme parte [art. 63 b) del RD 2393/2004 y art. 2.1.1 b) de la Ley 45/1999].

Debemos remitirnos al artículo 4 de la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derecho de información y consulta de los trabajadores en empresas y grupos de dimensión comunitarias y artículo 40.4 del ET.

C) CONTRATOS DE CESIÓN O PUESTA A DISPOSICIÓN. Cuando se trate del desplazamiento temporal de trabajadores altamente cualificados para la supervisión o asesoramiento de obras o servicios que empresas radicadas en España vayan a realizar en el exterior.

Este supuesto se podría canalizar en el primer supuesto de arrendamiento de servicios. El reglamento ha querido liberalizar las prestaciones transnacionales de servicios, haciendo posible también que el contrato entre ambas empresas tenga como objeto la cesión de trabajadores a través de una ETT establecida en tercer Estado a una empresa usuaria española con las limitaciones subjetivas y objetivas que el reglamento impone:

• Trabajadores altamente cualificados.
• Cesión para supervisión o asesoramiento a la usuaria española.
• Relación laboral previa con la empresa que desplazada.

La ley que regula las ETT solo contempla la actividad transnacional de tales empresas en el espacio europeo (ETT establecidas en los Estados de la Unión Europea y del EEE en España o de empresas de trabajo temporal españolas en esos Estados. Art 22.2. Será necesario pues reformar la LETT para dotar a esta regulación reglamentaria de la precisa habilitación legal y hacer real la exigencia de cumplimiento por la empresa extranjera que cede al trabajador.

Supuestos excluidos.

Los desplazamientos realizados con motivo del desarrollo de actividades:

1.  Formativas: en supuestos de contrato de servicios [art .63 a)].

     Y en los supuestos previstos de puesta a disposición [art. 63 b)].

2.  Personal navegante respecto de las empresas de la marina mercante.

3.2. Requisitos.

1. Que la residencia del trabajador extranjero en el país donde radica la empresa que le desplaza es estable y regular.
2. Que la actividad profesional del trabajador extranjero en el país en el que radica la empresa que le desplaza:
   
   
   • Tiene carácter habitual.
   • Antigüedad en dicha actividad como mínimo durante un año.
   • Ha estado al servicio de tal empresa, al menos, nueve meses (expresa relación laboral (art. 63).

Además se debe aportar contrato de trabajo del trabajador con la empresa que desplaza.

3. Que la empresa que le desplaza garantiza a sus trabajadores desplazados temporalmente a España los requisitos y condiciones de trabajo aplicables, de acuerdo con lo establecido en la Ley 45/1999, de 29 de noviembre.

c1)  Se trata de aportar la «Carta de Desplazamiento» o documento de la empresa que desplaza que suele contener lo siguiente:

1. Tiempo de trabajo.
2. Salario.

–   Pluses.

–   Retribuciones en especie.

–   Ventajas fiscales.

–   Derechos de reubicación (relocation).

3. Igualdad de trato y no discriminación.
4. Prevención de riesgos laborales y protección de maternidad.
5. Respeto a la intimidad.
6. Libertad sindical y derecho de huelga.
7. Duración del desplazamiento.

Todas estas condiciones tienen que ser conformes a la Ley 45/1999.

c2)  La comunicación de desplazamiento contendrá los datos e informaciones siguientes:

Las empresas que desplacen a sus trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán comunicar dicho desplazamiento antes del comienzo de la actividad a la dependencia de trabajo correspondiente de la Comunidad Autónoma.

Si la empresa desplaza a sus trabajadores para la ejecución de trabajos en régimen de subcontratación en el sector de la construcción, deberá figurar necesariamente en la comunicación el número de inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas.

Si la empresa que desplaza a sus trabajadores fuera una empresa de trabajo temporal, deberá acompañar a la comunicación los siguientes documentos:

1. La acreditación de que reúne los requisitos exigidos por la legislación de su Estado de establecimiento para poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados.
2. La precisión de las necesidades temporales de la empresa usuaria que se traten de satisfacer con el contrato de puesta a disposición, con indicación del supuesto que corresponda de los previstos en el artículo 6 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por el que se regulan las empresas de trabajo temporal.

No será necesaria la comunicación de los desplazamientos transnacionales que tengan una duración inferior a ocho días, salvo que la empresa que realice el desplazamiento sea una empresa de trabajo temporal, en cuyo caso, sí se tiene que efectuar dicha comunicación.

Contenido mínimo de la comunicación.

1. La identificación de la empresa que desplaza al trabajador.
2. El domicilio fiscal de dicha empresa y su número de identificación a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.
3. Los datos personales y profesionales de los trabajadores desplazados.
4. La identificación de la empresa o empresas y, en su caso, del centro o centros de trabajo donde los trabajadores desplazados prestarán sus servicios.
5. La fecha de inicio y la duración previstas del desplazamiento.
6. La determinación de la prestación de servicios que los trabajadores desplazados van a desarrollar en España con indicación del supuesto de transnacionalidad.
   
   
   • Contrato de servicios.
   • Desplazamiento intragrupal.
   • Cesión de trabajadores.
     
     
7. No situación nacional de empleo.

Es uno de los requisitos que el nuevo reglamento elimina a diferencia del antiguo artículo 77 del viejo reglamento de extranjería.

Sin embargo, la actual regulación hace una remisión al artículo 40 de la Ley de Extranjería que se refiere a los supuestos en los que no se tendrá la situación nacional de empleo, lo cual crea la duda de que sea exigible o no.

El artículo 66 establece que no será causa de denegación el supuesto del artículo 53 b) del reglamento. Por tanto no se exige superar la situación nacional de empleo.

8. Documentación identificativa de la empresa que desplaza.

La empresa que desplaza es una empresa de un tercer Estado por tanto tendremos que aportar:

• Escritura de constitución o documento equivalente (traducido en su caso y legalizado o apostillado).
• Certificado del registro mercantil del país de origen o inscripción en el mismo (traducido en su caso y legalizado o apostillado).
• Número o código de identificación fiscal y domicilio fiscal.
• Número de inscripción en la Seguridad Social.

9. Acreditación de la autorización o institución competente del país de origen que acredite que el trabajador continúa sujeto a su legislación en materia de Seguridad Social si existe instrumento de Seguridad Social aplicable.

En caso de cotizar en España, nombramiento de un representante legal que se obliga a cotizar en España.

A continuación mostramos un cuadro de países que mantienen convenio de Seguridad Social, plazo de desplazamiento y plazo de prórroga de dicho desplazamiento.

10. Acreditar documentalmente que se encuentra en uno de los tres supuestos:
    
    
    1. Contrato de servicios [63 a)] (aportar contrato traducido).
    2. Desplazamiento intergrupal [63 b)] (acreditar que son grupo de empresas).
    3. Contrato de cesión o puesta a disposición [63 c)].

3.3. Procedimiento

Competencia:

1. Inicio en la oficina de extranjeros de la provincia donde se inicia el desplazamiento.
2. Inicio en el Consulado en el país de origen, que se tramitaría mediante el procedimiento de la autorización por cuenta propia (art. 58 y ss. del Rgto. de Extranjería).
3. Unidad de Grandes Empresas si nos encontramos en la instrucción tercera de la instrucción sobre cualificados [directivos o trabajadores transnacionales altamente cualificados destinados a grandes empresas (instrucción Tercera) REMISIÓN].

Podemos distinguir tres fases:

• La primera fase que se inicia en España  por la empresa ante el Área de Trabajo de la Delegación o Subdelegación del Gobierno. 
• La segunda fase que tramita el trabajador extranjero ante el Consulado español solicitando un visado de trabajo.
• La tercera fase una vez en España procede finalizar el procedimiento con el alta en Seguridad Social y la puesta de huellas para la expedición de la correspondiente Tarjeta de Identificación de Extranjero. (TIE).

Se trata, por tanto, del esquema clásico de la autorización de residencia y trabajo. En todo lo no previsto en las mismas, será de aplicación la normativa española en materia de extranjería e inmigración y, en particular, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, el desarrollo reglamentario de la misma, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, y las previsiones legales y reglamentarias.

PRIMERA FASE: Preparación y presentación de los documentos.

Comparecencia del empresario.

La empresa (beneficiaria) que recibe al extranjero desplazado, no residente en España, deberá presentar, personalmente o a través de quien válidamente tenga atribuida la representación legal empresarial, la correspondiente solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena ante el Área de Trabajo de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia donde se empiece. 

• Solicitud Ex03 de autorización de residencia y trabajo.
• Oferta de trabajo (EX 06).
• Acompañados de los siguientes documentos:

–   Documento relativos a la empresa beneficiaria de la prestación.

1. Escritura de constitución de la empresa o documentos públicos del organismo contratante.
2. Poder notarial inscrito en el registro mercantil correspondiente de la persona que firma la oferta.
3. DNI del representante y documentos que justifiquen su relación laboral con la empresa a la que representa.
4. NIF de la empresa u organismo.
5. Documento acreditativo de estar de alta en Seguridad Social (TA 6).
6. Certificado de la Seguridad Social acreditativo de estar al corriente de pago en la Seguridad Social.
7. Certificado de la Agencia Tributaria acreditativo de estar al corriente de pagos.
8. Memoria descriptiva.

–   Documentos relativos al trabajador.

9. Fotocopia del pasaporte completo del trabajador.
10. Documento de identidad nacional o cédula del país.
11. Perfil del puesto de trabajo y/o currículum del trabajador para acreditar experiencia de un año.
12. Contrato de trabajo con la empresa que desplaza.
13. Documentos que acrediten la relación laboral con la empresa al menos nueve meses.
14. Documentos que acredite la residencia legal en el país que desplaza.

–   Documentos relativos a la empresa que desplaza desde tercer Estado.

15. Escritura de constitución o documento equivalente (traducido en su caso y legalizado o apostillado).
16. Certificado del registro mercantil del país de origen o inscripción en el mismo (traducido en su caso y legalizado o apostillado).
17. Número o código de identificación fiscal y domicilio fiscal.
18. Número de inscripción en la Seguridad Social.

–   Documentos relativos a las formalidades del desplazamiento.

18. Comunicación a la autoridad laboral autonómica del cumplimiento de los requisitos que exige la Ley 45/1999.
19. Acreditar la sujeción a la Seguridad Social del país de origen en caso de que así fuera y existiera Convenio de Seguridad Social.

Tramitación.

 Recibida la solicitud, se procederá a la instrucción del procedimiento y a su inmediata tramitación, y recabará de oficio el informe al respecto de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de la Tesorería General de la Seguridad Social, de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y del Registro Central de Penados y Rebeldes. Estos informes deberán ser emitidos en el plazo de 10 días.

En el supuesto de que no se presenten los documentos recogidos en el apartado 2, o no se acredite estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, se requerirá al interesado con la advertencia expresa de que, de no aportar los documentos o acreditar el cumplimiento de las citadas obligaciones en el plazo de 10 días, se le tendrá por desistido de la petición y se producirá el archivo del expediente.

SEGUNDA FASE: Resolución y solicitud de visado de trabajo en el país de origen.

Resolución motivada.

Una vez realizados estos trámites se resolverán motivadamente y se notificará a la empresa la concesión o no de la resolución, que está condicionada a la entrada del extranjero en España (art. 51.5 del Reglamento).

La autorización de trabajo transnacional se limitará a provincia y sector o actividad.

Duración.

Coincidirá con la duración de desplazamiento con el límite de un año, prorrogable por el mismo período si se acreditan idénticas condiciones. 

Esta afirmación que recoge el artículo 64.3 del reglamento, en la práctica se ha traducido en una duración de UN AÑO + OTRO AÑO.

Sin embargo esta duración de dos años como máximo no encaja con la definición de desplazamiento del Estatuto de los Trabajadores ya que define desplazamiento, como aquel movimiento dentro del territorio nacional por un período inferior a un año, puesto que superar dicho plazo significa un traslado que tiene tratamiento jurídico diferente.

La Ley 45/1999 habla de desplazamiento temporal sin definir la duración del mismo.

Los convenios internacionales de Seguridad Social consideran, por lo general, desplazamiento aquel movimiento de trabajadores por el tiempo de dos años prorrogable hasta cinco años (véase cuadro de duración de convenios).

Parece que lo razonable, puesto que nos encontramos ante un desplazamiento temporal, es que la duración de esta autorización de trabajo en el marco de prestaciones transnacionales, pudiera prolongarse hasta el límite máximo de la residencia temporal (cinco años) en coordinación con los Convenios Bilaterales de Seguridad Social, que suelen prever unos desplazamiento de dos de años prorrogable hasta cinco años o más.

Dicha notificación también indicará los siguientes pasos a seguir e incorpora los modelos de autoliquidación de la tasa de residencia modelo 790 y de trabajo modelo 990 así como la tasa de expedición de tarjeta para que sean abonados.

También se notificará de forma simultánea y por medios telemáticos al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la misión diplomática del país de origen. Es lo que se denomina NEV (Número de Enlace Visado) por el cual se controla electrónicamente la veracidad de la resolución y visualmente se comparte la información entre el área de trabajo, la Dirección General de Asuntos Consulares y el Consulado Español. En el gráfico aparece representado por un triángulo con rayas discontinuas.

Cuando la empresa recibe la notificación debe hacerle llegar de forma urgente y segura dicha resolución al trabajador extranjero en el país de origen  ya que tiene el plazo de un mes para solicitar personalmente el visado (art. 51.6 del Rgto.).

TERCERA FASE: Obtención de visado, entrada en España e incorporación a la empresa.

Solicitud de visado.

Recibida la resolución condicionada, el trabajador en su país de origen se dirige personalmente a la sección consular de la misión diplomática de España en su país  con su pasaporte con una vigencia mínima de cuatro meses. Antecedentes penales traducidos y legalizados, al haber sido el único país donde ha vivido los últimos cinco años, certificado médico y la copia de autorización de residencia y trabajo (art 51.7 del Rgto.).

El Consulado una vez cursada la solicitud es posible que cite para una entrevista personal extendiéndose la correspondiente acta del que se da copia al interesado. Transcurridos unos días se le cita para recoger personalmente el visado de trabajo disponiendo de hasta tres meses para realizar el viaje a España y presentarse en la frontera para solicitar la entrada en España (art. 52 del Rgto.)

Entrada en España.

Una vez efectuada la entrada tiene un mes para que la empresa proceda a dar de alta en Seguridad Social salvo que sea de aplicación el convenio de Seguridad Social (momento en que se podrá empezar a trabajar) (art. 50.10, 11 y 12 del Rgto.).

En el mismo plazo se deberá solicitar la Tarjeta de Identificación de Extranjero (TIE), todo ello como decimos dentro de un mes desde la entrada en España. Si la prestación es superior a seis meses  (arts. 50.13 y 105 del Rgto.)

Autor: L.V. de Martín Sanz
Abogado
Socio Director de Bering Abogados
Profesor del CEF