II. La «jubilación forzosa»: ¿una contradictio in terminis?, ¿un oxímoron? O ¿una paradoja?
Reiterando posiciones ya expuestas, hemos de insistir en que la primera reflexión que debe efectuarse sobre la jubilación forzosa u obligada mediante convenio colectivo, es que se trata de una institución jurídica en absoluto ajena al contrato de trabajo, pues deviene y se constituye en una de sus formas o modos de extinción.
Se acepta generalmente y con raíz en la proscripción de las vinculaciones a la prestación personal o arrendamientos de servicios de por vida 11, que el contrato de trabajo puede ser extinguido unilateralmente por el trabajador, mediante su «dimisión», sin consecuencias indemnizatorias, generalmente, a favor del empresario, y en todo caso inexistentes cuando existe causa suficiente para ese proceder del trabajador, considerándose la «jubilación», en cuanto que voluntaria, como una justificación suficiente.
Esto es, la jubilación (debidamente anunciada, y que no constituya una ruptura brusca o violenta) constituye «un supuesto que pacíficamente podría incardinarse en la categoría de la extinción por voluntad unilateral del trabajador, concretamente en la figura de la dimisión» 12, en cuanto que se trata «del cese en el trabajo por razón de edad decidido unilateralmente por el sujeto interesado. En efecto, aquí el protagonista absoluto de la decisión extintiva es este último, que, al reunir la edad y la carencia necesarias para el acceso a la pensión de jubilación, decide retirarse de la vida laboral activa y pasar a la situación de jubilado» 13.
Por el contrario, «la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador encaja en la categoría de extinción por voluntad unilateral del empresario cuando aquella depende de la voluntad de este, o sea, cuando es este el que tiene la facultad de poner fin al contrato por dicha causa, porque así se prevé en una norma colectiva. En tal caso de habla de jubilación forzosa porque esta se impone por el empresario al cumplir el trabajador una determinada edad y sin contar con su voluntad» 14.
Dos cuestiones se insinúan en relación con aquellas contrarias posiciones. La primera consistente en si la «jubilación» puede dejar de constituir un derecho subjetivo para pasar a constituirse en un deber jurídico, lo cual además de cuestiones de derecho positivo, afecta a los valores culturales que constituyen y están en su misma base del Derecho occidental y justifican su misma existencia. Esto es, si, en términos morales o éticos puede admitirse o es justificable el apartamento forzoso de las personas del trabajo remunerado (básicamente del trabajo asalariado y por cuenta ajena como modalidad de prestación del trabajo más extendida). La segunda referente a si acaso el instituto jurídico de la jubilación, en cuanto que impuesta o forzosa, deja de constituir una mecanismo de protección social para devenir en un instrumento de opresión del individuo, en cuanto que ciudadano, so capa de políticas, más o menos populistas, de subempleo, y de eliminación de costes (la persona como simple coste) productivos.
Conviene recordar que los primeros sistemas de protección mutualistas que surgen en los gremios medievales 15 se centran en la prestación de recursos a aquellos agremiados que, entre otras causas, debido a su edad avanzada (vejez) no podían trabajar con el mínimo rendimiento exigible para poder atender a su propia subsistencia. Ciertamente los primeros sistemas de protección social surgen para atender situaciones en las que el individuo no puede valerse por sí mismo, institucionalizándose fuera del grupo parental solo para socorrer la pobreza extrema, al socaire de ideas y sentimientos pietistas, y posteriormente vinculados a la prestación del trabajo, en base a muy diferentes componentes ideológicos, vinculación que en buena medida se mantiene estableciéndose un marcado paralelismo, que no se altera hasta la aparición de la «jubilación forzosa», entre la libertad de industria o trabajo y el carácter de derecho subjetivo de la «jubilación», atribuyéndose su ejercicio, consiguientemente, a la libre decisión de su titular 16.
Tras el mercantilismo, las tesis de la escuela clásica de la economía desembocan en la Revolución Industrial 17, que produjo consecuencias de todo orden 18. Por una parte y desde entonces la creación y destrucción de empleo 19 son consecuencias antagónicas pero asociadas a un desarrollo económico espectacular que se funda en la capacidad creativa humana, por otra parte surge un proletariado industrial y urbano, que se vincula directamente a la aparición del factory system, y cuyas visibles y duras condiciones de existencia 20 van a producir el advenimiento de nuevas ideologías así como de grandes movimientos sociales, que van a influir de manera determinante en el curso de la historia de la humanidad.
La vigencia del laissez faire, laissez passer, como norma y criterio contrario a toda intervención del Estado en materia social en cuanto limitadora de la libertad de contratación, es observado rígidamente durante la etapa inicial de la Revolución Industrial, progresivamente va desapareciendo tal criterio limitador de la actividad legiferante, administrativa y prestacional de los Estados 21, destacando, además de la limitación de la jornada y la humanización del trabajo de niños y mujeres, la imposición de indemnizaciones y prestaciones por accidentes de trabajo y los sistemas de seguros sociales.
En Alemania la legislación social de Bismarck, elaborada a partir de 1880, da lugar al primer sistema de seguros sociales, con la aparición en 1889 del seguro de vejez e invalidez. En España es a partir de 1878 cuando se desarrolla una importante legislación social 22, pudiéndose destacar la creación de la Comisión de Reformas Sociales, en 1883, del Instituto de Reformas Sociales, en 1903, y, singularmente, la creación del Instituto Nacional de Previsión en 1908 y del Ministerio de Trabajo en 1920. Los Seguros Sociales se van a desarrollar en España con el mismo retraso con que se recibió la «Revolución Industrial», pero con mucha más intensidad que con la que se llevó a cabo una débil e inacabada industrialización.
El primero de los seguros sociales es el «retiro obrero», establecido por Real Decreto de 22 de marzo de 1919 23. El conjunto de los seguros sociales se complementa con un extraordinariamente efectivo sistema de protección de base profesional, auténtico germen de lo que más tarde será el sistema español de Seguridad Social. Efectivamente mediante al Ley de 6 de diciembre de 1941 y su Reglamento de 25 de mayo de 1942 se establecen el «mutualismo laboral», organizado fundamentalmente por sectores y ramas de actividad. La Ley de bases de 28 de diciembre de 1963 24 supone un cambio radical en el panorama de la protección social nacional, iniciándose la andadura del sistema español de Seguridad Social a partir del Texto articulado I de 28 de diciembre de 1966, de prolongada vigencia, hasta que se aprueba el texto refundido (de aquella norma con al Ley de 1972) de 1974; los desarrollos legislativos posteriores por muy conocidos no son preciso indicarlos 25.
Esa brevísima referencia histórica pone de manifiesto el acierto de la observación de que «en toda la evolución de esta contingencia (vejez o jubilación) es común como regla general y salvando supuestos excepcionales, que el cumplimiento de la edad que se considere como pensionable actúe como presupuesto de la concesión de la pensión y nunca se imponga esta con carácter automático. La solicitud de la pensión expresa la libre voluntad del trabajador de jubilarse y, por tanto, de cesar definitivamente en la actividad laboral. Se trata de un derecho del trabajador (…) y responde a intereses estrictamente individuales del mismo» 26.
La jubilación obligatoria o forzosa constituye una anomalía que aparece vinculada históricamente al desarrollo de la función pública, y marcada por intereses políticos partidistas, por lo que las consideraciones referentes a la misma no pueden extrapolarse 27. Debiendo además tomarse en consideración que la jubilación forzosa «se plasmó inicialmente como una conquista del funcionario, a la que iba unido un derecho a una pensión de clases pasivas» 28. Frente a la conceptualización de la pensión de jubilación como un derecho social, como un jubileo, merecido y jubiloso descanso del que cada uno dispone según su propio interés e idiosincrasia «la disposición adicional 5.ª del Estatuto de los Trabajadores introdujo la jubilación forzosa por edad en el empleo privado, a imagen y semejanza de la jubilación en el empleo público de los funcionarios» 29, alzándose otras concepciones, diferentes de la expuesta de la jubilación 30 (la jubilación como derecho subjetivo), que, en ocasiones, bajo el pretexto de pretendidos argumentos económicos de interés general, esconden ideologías populistas y totalitarias 31.
En esa línea de consideraciones conviene destacar que «la regla de la jubilación forzosa –y no voluntaria– es la gran innovación de la Ley de 1980. Hasta entonces, en términos de una Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, la jubilación era un derecho, de ejercicio facultativo, del trabajador, quien, una vez contratado, tenía derecho a la estabilidad en el empleo, a permanecer en el empleo dentro de la duración propia de su contrato, que no se extinguía al cumplir una determinada edad a no ser que el propio trabajador lo juzgase conveniente a sus intereses. Es decir, en la legislación laboral anterior a 1980, la edad –mejor dicho, cierta edad– no era causa de extinción del contrato de trabajo» 32.
Esa «regla de la jubilación forzosa» resulta coherente con una ideología que bien pudiera denominarse de «economicismo extremo», que no duda en eliminar cualesquiera libertades, incluso fundamentales, si con ello se atiende a los intereses económicos de quienes dominan en los sistemas de economía de mercado. Esa nueva ideología, que no puede tacharse de ultraliberal sino todo lo contrario, impone el sacrifico de cualesquiera derechos y libertades, si con ello los agentes económicos (las empresas, o mejor dicho, las grandes corporaciones) mejoran su posición relativa frente a la competencia en un sistema de economía de mercado globalizado, eliminando derechos y libertades trabajosamente conseguidos frente al «antiguo régimen», posteriormente establecidas en los textos constitucionales y declaraciones internacionales de derechos humanos, políticos y sociales fundamentales 33, y que fueron proclamadas como basamento y fundamento de una sociedad justa por las grandes y primeras revoluciones liberales y burguesas del siglo XVIII (norteamericana y francesa).
Una de las manifestaciones más cumplidas de semejante ideología liberticida vino representada por la disposición adicional 5.ª del ET de 1980, a cuyo tenor se establecía una «edad laboral máxima incondicionada», permitiéndose además que en la negociación colectiva pudiesen «pactarse libremente edades de jubilación» 34. Aquella previsión legal fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad, planteada, de oficio, por el Magistrado de Trabajo núm. 9 de Madrid y resuelta por STC (Pleno) 22/1981, de 2 de julio de 1981, la cual declaró «inconstitucional la disposición adicional 5.ª del ET, interpretada como norma que establece la incapacitación para trabajar a los 69 años y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad», pero no se pronunció sobre la posibilidad de establecer convencional y libremente edades de jubilación (con cierto fundamento procesal dados los términos en que la cuestión de constitucionalidad le fue planteada 35.
Lo que acontece en la jubilación forzosa u obligada, impuesta directamente por una norma legal o por un convenio colectivo, es que en realidad se elimina la libertad fundamental al trabajo, o se da pábulo al libérrimo y facultativo desistimiento empresarial, que ordinariamente debiera tener la consideración de despido libre o no causal, en cuanto que el empresario no tiene que aducir una «justa causa» para extinguir unilateralmente el contrato de trabajo 36. En el caso de los convenios colectivos que prevén la jubilación forzosa del trabajador, estos «no imponen el cese ni el desistimiento empresarial, sino que, en realidad, lo que hace es atribuir al empresario una facultad extintiva en base a la mencionada causa» 37, que además «no prescribe» pues «el ejercicio de la mencionada facultad empresarial no está sometido a plazo, por lo que, de no ejercitarse en el momento del cumplimiento de la edad de jubilación, nada impide que se haga posteriormente» 38. De lo que se deduce que «los intereses a proteger son, especialmente, los de la clase política dominante o los del empresario. El hecho de que la cláusula de jubilación forzosa prevista en convenio derive una facultad empresarial para extinguir el contrato, cuyo ejercicio resulta imprescriptible, evidencia que los intereses a proteger son, fundamentalmente, los del empresario» 39.
La situación actual de crisis económica generalizada, con un desempleo desenfrenado, con un ejército de mileuristas y pensionistas lindando con la pobreza extrema y la exclusión social, no es favorable a la libertad (constituyendo la libertad de trabajo una manifestación singularmente cualificada de la misma). «Un panorama tan sombrío para amplias capas de la población puede sugerir que pronto se vivirán enormes convulsiones sociales. Algunos advierten de un resurgimiento de movimientos radicales, como el neofascismo. Por el momento nada de eso se ha producido (…). Puede que no sea muy romántico advertir que, tampoco esta vez, seremos testigos de una revolución, pero es muy probable que la caída del bienestar se acepte con resignación, sin grandes algaradas, ante la indiferencia del poder político, que llevará sus pasos hacia la política-espectáculo» 40. En ese panorama desolador y enrarecido la sentencia objeto de comentario constituye una «bocanada de aire fresco», que, a la postre, defiende la cuestionada libertad y dignidad del ser humano, de la persona.
Autor: A. Tapia Hermida
Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad Complutense de Madrid
Letrado de la Seguridad Social
Académico Correspondiente de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación
11 Artículo 1.593 del CC.
12 Mella Méndez, L., «La extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador: Notas sobre su naturaleza jurídica», en Tratado de Jubilación. Homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil con motivo de su jubilación (López Cumbre, L., coord.), Iustel, Madrid 2007, pág. 1.332.
13 Véase nota anterior.
14 Mella Méndez, L., op. cit., págs. 1.338-1.339.
15 Sobre el trabajo en la antigüedad y durante el medioevo, así como acerca de la aparición de los primeros mecanismos de protección social, Alonso Olea, M., Introducción al Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid 1994 (5.ª ed.), págs. 131-264. La libertad, el trabajo en régimen de libertad aparece como presupuesto de los primeros mecanismos eficientes de protección individual (el ahorro) y social (mutualismo), bien que coexistan con otos métodos, surgidos con anterioridad, para paliar la pobreza extrema. El desarrollo de tales mecanismos y sistemas de protección requieren del surgimiento de un «principio de humanidad», no así formulado, pero latente incluso en las primeras religiones, pasando posteriormente a integrarse con mayores o menores limitaciones en ideologías y filosofías de lo más diverso o incluso a generar nuevas ideologías. La «cosificación» o «deshumanización» del esclavo obvia cualquier referencia al cuidado de los mismos no centrado en razones meramente economicistas. Tras el tránsito del régimen de esclavitud al de servidumbre, que supuso humanizar la prestación del trabajo, ha de esperarse al surgimiento de la ciudad medieval, a su desarrollo como un centro de tráfico económico y como un ámbito de producción especializada, que además consume, normalmente, los excedentes (más allá del autoconsumo) de la producción agraria, para que emerjan los primeros sistemas de protección social. Lo que singulariza y da capital importancia a la ciudad medieval es el constituir un ámbito de libertad para sus moradores («el aire de la ciudad hace a los hombres libres»). Siendo la ciudad sinónimo de civilización, correlativamente los gremios, que se constituyen «por oficios» (es el «oficio organizado»), van a constituir los primeros mecanismos de protección social. Esto es, al propio tiempo que monopolizan el ejercicio del «oficio» (determinando la producción, fijando los precios y garantizando las calidades) y participan en el gobierno y defensa de la ciudad, van a constituir ejemplares sistemas de protección contra la adversidad para sus miembros y familiares participando en su sostenimiento todos los agremiados, fundamentalmente los maestros. Efectivamente los gremios además de disciplinar (mediante estatutos y ordenanzas) las relaciones de los agremiados entre sí y las condiciones de prestación del trabajo en el «oficio», son, desde su inicio, asociaciones tanto de culto religioso (cofradías) como entidades mutualistas, llevando a cabo actividades benéficas de primer orden, creando y sosteniendo hospicios y hospitales, obras pías y asistenciales a favor de sus miembros. Las grandes pestes que asolaron Europa, diezmando las poblaciones, provocan la desaparición de la autonomía municipal y la consiguiente decadencia del gremio y con él, de sus específicos mecanismos de protección mutualista. A finales de la Edad Media «aún no se habían generalizado técnicas de protección de los riesgos, ni genéricos –para todo ciudadano–, ni específicos –para los trabajadores–; todo se hacía depender de la voluntad divina, de ahí que se haya afirmado que «el milagro ocupaba el sitio de la previsión social».
16 Las primeras técnicas de protección que fueron surgiendo pretendían hacer frente a los riesgos individuales, y habían sido tomadas de otras experiencias y otras ramas del ordenamiento jurídico preexistentes, fundamentalmente del Derecho Mercantil (...). Entre estas técnicas destacaban la beneficencia, la previsión, en sus modalidades de ahorro y previsión colectiva» (Rodríguez Ramos, M.ª J., en Rodríguez Ramos, M.ª J, Gorelli Hernández, J. y Vílchez Porras, M., Sistema de Seguridad Social, Tecnos, Madrid 2001, pág. 28).
17 Sobre la «Revolución Industrial» y sus consecuencias sociales, vid. Alonso Olea, M., cit. (Introducción al Derecho del Trabajo), págs. 267-328; también Kenneth Galbraith, J., Historia de la Economía, Ariel, Barcelona 1991(5.ª ed.) págs. 110 y ss.; con aquella expresión, cuyo origen es muy discutido (debatiéndose fundamentalmente si debe atribuirse a las innovaciones tecnológicas que parecen en un momento singularmente rico en invenciones, Watt, Arkwrigt, Kay y Hargreaves, etc., o a la aparición del espíritu de empresa), se alude, ordinariamente, a la primera fase del desarrollo de la industria moderna que tuvo lugar en Inglaterra y en el sur de Escocia en el último tercio del siglo XVIII. Con ella se inicia un largo proceso que «modeló profundamente el desarrollo económico». A. Smith (Investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones), K. Marx (El Capital, y con F. Engels el Manifiesto Comunista), son los economistas más celebres y autores de los tratados con más influencia en el desarrollo posterior de las ideologías (y padres del «economicismo»), el capitalismo y el socialismo-comunismo.
18 La «Revolución Industrial» determinó que grandes masas de capital, en parte antes utilizadas, por los mercaderes, para adquirir los objetos realizados en el taller artesanal, o que servían para la adquisición de las materias en materias primas que era enviada a los talleres domésticos, para su elaboración, y cuya remuneración servía para atender al precario sustento de los miembros de la familia, se comenzaran a invertir en la creación de grandes establecimientos fabriles y en maquinaria, provocando el desplazamiento hacia las zonas industriales, fábricas y factorías de quienes, salvo alimentos para atender a su subsistencia y escasas mercancías, poco o prácticamente nada antes habían producido. No obstante ha de repararse que la ruptura con los postulados éticos y socioeconómicos del medioevo, se lleva a cabo, en un paso intermedio, por el mercantilismo.
19 La desaparición de las formas tradicionales de trabajo, las migraciones a las ciudades, la mejora de las condiciones higiénicas y la disminución de la mortalidad con el consiguiente aumento demográfico, va a determinar la existencia de grandes excedentes de mano de obra.
20 Grandes masas trabajadoras de las fábricas del centro de Inglaterra y en Escocia sufren las consecuencias más adversas (jornadas extenuantes, salarios míseros, condiciones higiénicas deplorables en los lugares de trabajo y en los hogares, truck system, trabajo de niños y mujeres en condiciones lastimosas, etc., y, en fin, brevedad de una sufrida existencia, careciendo de capacidad de reacción contra aquellas insoportables condiciones de trabajo y existencia en un medio dominado ideológicamente por el darwinismo social y la ética protestante. Aquellas terribles consecuencias sociales, que en España se manifiestan especialmente durante la primera mitad el siglo XIX, producen inmediatas reacciones tendentes a la mejora de la situación de la clase obrera, así Sismondi, J.-Ch. L. advierte de la existencia de dos clases, los ricos y los pobres, o los capitalistas y obreros, y acciones concretas tendentes a mitigar los daños infringidos a esos grupos de población mediante realizaciones filantrópicas, como el complejo fabril y residencial de New Lanark fundado por Dale, D. La crítica sistemática derivó de las posiciones, después conocidas como socialistas. Se efectuó desde el socialismo utópico de Saint-Simon, C.H., Fourier, Ch., Owen, R., desde el socialismo de transición de Blanc, L., Proudhon, P., Lassalle, F. y Feuerbach, L. y desde el «cartismo» inglés. No obstante la crítica más contundente va a ser obra de Marx, K., cuya doctrina va a influir decisivamente en la marcha de la historia del mundo, con nueva interpretación o forma de historia universal y la reacción más contundente va a venir de una parte por la revolución francesa de 1848 y la Comuna de París de 1871.
21 «En un principio, partiendo de la situación de necesidad de los sujetos en general, se pretendió cubrir esta por un mecanismo de beneficencia o asistencia privada o pública, por el que se socorría a los indigentes en sus necesidades más básicas (...). Las insuficiencias de este mecanismo no iban a superarse con la técnica de la previsión, ya en su modalidad de ahorro o en su manifestación de previsión colectiva» indica Ramos, M.ª J., en Rodríguez Ramos, M.ª J, Gorelli Hernández, J. y Vílchez Porras, M., op. cit., pág. 28. La detracción de recursos presentes para hacer frente a las necesidades futuras (ahorro) o el desarrollo de un mutualismo heredado del espíritu cofrade y gremial (sobre ese espíritu gremial vid. Rodríguez Ramos, M.ª J., en Rodríguez Ramos, M.ª J, Gorelli Hernández, J. y Vílchez Porras, M., cit., pág. 32), de que fueron ejemplo las sociedades de socorros mutuos creadas por la Real Orden de 28 de febrero de 1839, iniciaron su andadura. No obstante aquellas técnicas de incipientes protección social no fueron suficientes frente a los desastres sociales provocados por la Revolución Industrial. Hubo de superarse el rígido abstencionismo estatal, para que el sistema de protección social mediante los Seguros Sociales irrumpiera, abruptamente, en la historia. Entonces fue decisiva la intervención del Estado para solventar las situaciones de necesidad extrema en que se encontraban muchos trabajadores y para paliar los efectos de la ofensiva de que era objeto la «gran tradición clásica de la economía», creándose los primeros seguros sociales.
22 Alterándose hasta cierto punto, la precedencia temporal de la beneficencia sobre el ahorro. Efectivamente este último e institucionalizado de las clases populares como medida de prevención, se inicia cuando el Padre F. Piquer constituye, en 1702, el primer Monte de Piedad en Madrid (origen de la actual Caja de Madrid). Los mecanismos de protección asistencial surgirán más tarde, mediante la Ley de 27 de diciembre de 1821, origen de las Juntas Municipales de Beneficencia, creándose las Diputaciones de barrio (vid. Marsal Ferret, M., Pobreza y beneficencia pública en el siglo XIX español, Lex Nova, Valladolid, 2002).
23 Que mediante la Ley de 1 de septiembre de 1939 se transforma en el subsidio de vejez, convirtiéndose por Decreto de 18 de abril de 1947 en seguro de vejez e invalidez, representa un momento singular que inicia un desarrollo mantenido, y mejorado, ininterrumpidamente hasta el día de hoy.
24 Sitúa en esta norma el inicio de la Seguridad Social en España, García-Perrote Escartín, I., Derecho de la Seguridad Social (dir., De la Villa, L.E.), Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pág. 49; afirma Rodríguez Ramos, M.ª J., en Rodríguez Ramos, M.ª J, Gorelli Hernández, J. y Vílchez Porras, M., op. cit., pág. 27, «La seguridad social como institución no parece, tal como la concebimos hoy día, en el principio de los tiempos; aunque ya entonces existían situaciones de necesidad, individuales o colectivas, que requerían ser protegidas. El proceso de aparición de esta disciplina es largo y laborioso, caracterizado en sus albores por su carácter asistemático y disperso, pues un verdadero sistema implica un conjunto de contingencias y prestaciones para hacer frente a las mismas, que tiene muy poco que ver con la protección particularista propia que se dispensaba antes de su aparición».
25 Sobre la evolución de la Seguridad Social en España, AA.VV., Seguridad Social una perspectiva histórica, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid 2001.
26 López Cumbre, L., op. cit. (La jubilación entre el derecho y la obligación), pág. 106.
27 Se indica en el Voto particular a la STC 22/1981, formulado por el Magistrado don Jerónimo Arozamena Sierra, siempre con referencia al ET de 1980, que «el sentido de la disposición adicional 5.ª es el de introducir como causa extintiva de la relación laboral de tiempo indefinido, un término final, trasladando al área laboral la figura de la jubilación forzosa, procedente de otro campo de la relación de empleo y generalizada en el sector público». Es ya tardíamente, en la base octava del Estatuto de Maura de 2 de julio de 1918, cuando aparece por primera vez la jubilación forzosa del funcionario, a los 67 años, vinculada al derecho al cargo y a la inmovilidad. Posteriormente en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, texto articulado de 7 de febrero de 1964, se insiste en la jubilación forzosa del funcionario al cumplir este los 70 años para los Cuerpos Técnico y Administrativo y los 65 años para los Cuerpos Auxiliar y Subalterno. La Ley de Derechos Pasivos de 1966 abunda en las mismas consideraciones. La Ley de medidas para la reforma de la función pública de 2 de agosto de 1984 vino a establecer con carácter general la edad de jubilación forzosa a los 65 años, que no obstante fue ampliándose para determinados funcionarios (docentes universitarios, jueces y magistrados) hasta fijarse en los 70 años, estableciéndose mediante Ley 13/1996, un sistema de flexibilización con carácter general para los funcionarios públicos, que manteniendo la jubilación forzosa de los funcionarios a los 65 años, establece la posibilidad de que voluntariamente prorroguen su situación de servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años.
28 Martín Rebollo, L., «Catorce "estaciones" normativas en la jubilación del funcionario», en Tratado de Jubilación. Homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil con motivo de su jubilación (López Cumbre, L., coord.), Iustel, Madrid 2007, pág. 256.
29 Borrajo Dacruz, E., «La jubilación laboral como institución jurídica», en Tratado de Jubilación. Homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil con motivo de su jubilación (López Cumbre, L., coord.), Iustel, Madrid 2007, pág. 149.
30 Así indica Correa Carrasco, M., «La jubilación forzosa y las fuentes del Derecho del Trabajo», REDT, núm. 126, abril-junio 2005, pág. 57, que «el derecho de un trabajador individual a permanecer en un puesto de trabajo hasta que, voluntariamente, decida abandonarlo, debe ser amparado, pero, en buena lógica, también ha de ser susceptible de someterse a límites que, como la edad, pueden entenderse objetivos y razonables en la medida en que encuentran fundamento en la realización de otros principios y valores constitucionales».
31 Como precisa Martín Rebollo, L., op. cit., pág. 256, el que, además, precisa: «A pesar del origen de su nombre, la jubilación no siempre es equivalente a júbilo».
32 Borrajo Dacruz, E., op. cit. pág. 149.
33 Al respecto es de interés la SAN de 16 de febrero de 2004, según la cual y partiendo «de lo dispuesto en la Directiva 78/2000 del Consejo, en cuya virtud es discriminatoria la diferencia de trato por motivos de edad, si no está justificada, objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional. Releemos atentamente el artículo 38 del Convenio y no encontramos justificación alguna para establecer, sin más, el límite de los 65 años para la jubilación. Si bien el artículo 85 del ET permite que el Convenio regule cualquier materia que afecte a las condiciones del empleo, la edad de jubilación, fijada de forma aleatoria y discriminatoria, al carecer de justificación legal excede del ámbito de tales condiciones, por no concurrir con un derecho fundamental digno de mayor protección que deba prevalecer sobre el individual al trabajo. Distinto sería si, de pacti ferenda, el Convenio estableciera unas causas razonables y ponderadas que, contemplando el tipo de trabajo que se presta en las residencias de ancianos llegara a justificar objetivamente la falta de capacidad, y por lo tanto de idoneidad, para realizar la tarea de cuidar ancianos por parte de trabajadores que, en muchos casos, serían de más edad que los propios residentes. En muchas profesiones –casos de pilotos, policías, militares, controladores aéreos, etc.– se exige cierta edad para realizar sus funciones, ya que pasada esa edad no se tiene capacidad e idoneidad necesarias para desempeñarlas. Atender el duro trabajo de cuidar ancianos, con todo lo que conlleva, no parece que pueda ser realizado convenientemente por personas de 70 ó 75 años, pues podrían llegar a invertirse los papeles respecto de los residentes de 60 ó 65 años y acabar estos cuidando a aquellos como si se tratara de una situación valleinclanesca. Pero, repetimos, todo esto debe ser pactado razonable y objetivamente».
34 «Sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos», se añadía.
35 Según se recoge en la propia STC 22/1981, «a juicio del Magistrado de Trabajo, el principio de igualdad consagrado en el artículo 14, aplicado al derecho al trabajo reconocido en el artículo 35, obliga a concluir que todos los españoles tienen derecho al trabajo, sin discriminación alguna por razones de tipo social, por lo que la disposición adicional 5.ª del ET, al negar el derecho al trabajo a aquellos españoles que superen los 69 años de edad y reúnan el período de carencia para la jubilación, viola el principio de igualdad y, en consecuencia, puede ser anticonstitucional».
36 Como sucede por ejemplo en la relación laboral especial de personal de alta dirección.
37 Mella Méndez, L., op. cit., pág. 1.339.
38 Mella Méndez, L., op. cit., pág. 1.343.
39 Mella Méndez, L., op. cit., pág. 1.345.
40 Muñoz, R., «Adiós, clase media, adiós», El País, sección Negocios, de 31 de mayo de 2009, pág. 5.