Jurisprudencia

A propósito de la declaración de fijeza «de facto» de todos los trabajadores temporales del sector público –también los indefinidos no fijos– (Conclusiones de la Abogada General Julianne Kokkot en el Asunto C-96/17, Vernaza Ayovi)

En una nueva andanada proveniente del TJUE, se recibe con sobresalto en los círculos laboralistas otro impacto de dimensiones similares al que causó la doctrina «De Diego Porras».

Si según avanzábamos en un comentario anterior, dicha doctrina está ya en un hilo, pendiente de cercenación formal por vía de sentencias de dicho Alto Tribunal, sin embargo, y a propósito de la insana costumbre en el sector público español de encadenar contratos temporales sucesivos, y en definitiva fraudulentos por una temporalidad simulada que encubre una verdadera necesidad de indefinición estructural, procede el avance publicado hoy a reconocer la existencia de una discriminación de los trabajadores temporales respecto de los fijos en materia de despido.

Determinación de momento en que debe ejercitarse la acción para obtener la declaración de existencia de cesión ilegal. Rectificación de criterio.

Teniendo en cuenta que la relación laboral debe estar viva en el instante en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección –cedente o cesionaria–, la fecha que debe tenerse en consideración es aquella en la que se presente la papeleta de conciliación administrativa previa o de reclamación administrativa previa, y no la que se había considerado hasta ahora coincidente con la de interposición de la demanda. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda.

Principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Prohibición de discriminación por motivo de discapacidad. Principio de proporcionalidad. Normativa nacional que permite, en determinadas circunstancias, el despido de un trabajador por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, pero intermitentes. Ausencias por enfermedad ligada a discapacidad.

Un trato desfavorable por motivos de discapacidad solo choca con la protección que pretende la Directiva 2000/78/CE en la medida en que constituya una discriminación. La regla establecida en el artículo 52 d) del ET puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad considerándose una discriminación indirecta, salvo que se considere objetivamente justificada por una finalidad legítima. Dentro del amplio margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para primar objetivos y definir medidas adecuadas y necesarias, el TJUE considera que combatir el absentismo constituye una finalidad legítima, dado que se trata de una medida de política de empleo. La verificación a realizar en cuanto a la adecuación por el órgano jurisdiccional remitente incluye el examen de si la medida tiene, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo. También le corresponde examinar si los medios no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida y procede, por tanto, tomar en consideración el perjuicio que pueda ocasionar a las personas a que se refiere. En concreto procede evaluar, siguiendo el artículo 40 del RDLeg. 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de cada situación concreta, salvo que las medidas supongan una carga excesiva para el empresario, teniendo para ello en cuenta las eventuales ayudas y subvenciones públicas y el volumen de negocio total de la organización o empresa.

Trabajadoras temporales. Permuta de puestos de trabajo. Vulneración del derecho a la igualdad: resolución judicial que niega la permuta con fundamento en la interinidad de la relación de empleo y sin ponderar la conciliación de la vida laboral y familiar. Solicitud cursada por dos trabajadoras interinas por vacante (madre soltera de una niña de ocho años, por un lado, e hija al cuidado de padres ancianos, por otro) con fundamento en la necesidad de conciliar su vida laboral y familiar, siendo que una vivía en Lugo y trabajaba en Ourense y la otra vivía en Ourense y trabajaba en Lugo, desempeñando las mismas funciones, en el mismo grupo y categoría profesional.

El mero hecho de que un trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar una diferencia de trato. El cambio de puestos de trabajo no hubiera conllevado variación alguna en cuanto a la calificación jurídica de los contratos. La sentencia impugnada prescindió en su enjuiciamiento de toda ponderación de la importancia que para la conciliación de la vida familiar y laboral tenía para las trabajadoras su petición de permuta, lo que supuso no valorar la dimensión constitucional, ex artículo 14 de la CE en relación con el artículo 39.3 de la CE, del asunto planteado.

Pensión de viudedad. Causante pensionista de jubilación en el régimen de clases pasivas. Marroquí que se encontraba en situación de poligamia.

La constatación de una situación de poligamia de un súbdito marroquí no impide, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español. El artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, permite que por vía interpretativa se pueda ampliar o extender la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad en este supuesto siempre que fuesen beneficiarias de la pensión según la legislación marroquí. El cálculo del importe de la pensión se efectuará partiendo de que la pensión se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante. No es acertado oponer la cláusula general de orden público (ex art. 12.3 CC) al reconocimiento de la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad y ello aunque nos encontremos en un supuesto de clases pasivas del Estado. La interpretación del artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987 se debe atemperar necesariamente con los parámetros de igualdad consagrados en el artículo 14 de la Constitución española. Voto particular.

(STS, Sala de lo contencioso-administrativo, de 24 de enero de 2018, rec. núm. 98/2017)

Despido colectivo. Trabajadoras en situación de embarazo, maternidad o lactancia. Consideración de los casos excepcionales que permiten el despido. Prohibición. Prioridad de permanencia. Obligación de comunicar los motivos del despido y los criterios objetivos de selección de los trabajadores afectados.

El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo al entender que las causas del despido colectivo (motivos no inherentes a la persona del trabajador) constituyen casos excepcionales no inherentes al estado de las trabajadoras, dando lugar a la excepción contemplada en dicho precepto. Por lo tanto, en el caso de que la decisión de despido sí se haya tomado por razones esencialmente relacionadas con el embarazo de la interesada, tal decisión es incompatible con la prohibición de despido establecida en el artículo 10 de dicha directiva, pues la misma tiene la finalidad de evitar las consecuencias perjudiciales que puede tener sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o que se encuentre en periodo de lactancia el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado. Por otro lado, cabe el despido de una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.

Accidente en misión. Presunción de laboralidad del artículo 115.3 de la LGSS. Tripulante de cabina de pasajeros (TCP) que sufre un infarto cuando, después de haber cubierto los vuelos programados para ese día, se encontraba en el parking del aeropuerto de la base operativa a la que había sido desplazada temporalmente para dirigirse al hotel donde se hospedaba.

Aunque con carácter general se ha excluido del juego de la presunción legal y no se ha considerado accidente de trabajo los accidentes vasculares acaecidos en la habitación del hotel de la localidad a la que se había desplazado el trabajador para realizar una actividad encomendada por la empresa, en la que se encontraba descansando después de haber finalizado la jornada laboral, o el episodio de la precitada naturaleza sufrido por el trabajador en el desplazamiento ocasional, distinto del efectuado ordinariamente entre el domicilio y el lugar de trabajo, realizado a principios de temporada o del periodo correspondiente de prestación efectiva de servicios, debe modularse esta línea doctrinal en determinados casos en función de las especiales circunstancias concurrentes, máxime cuando el quehacer profesional exige un desplazamiento permanente como forma de cumplir la prestación de servicios. En el caso analizado, el trabajo de la demandante, en el marco de la misión encomendada por la empresa, consistía en la realización de los servicios de vuelo programados a poblaciones dispersas geográficamente, sin una localización fija.

(Con ocasión de las Conclusiones de la Abogado General Juliane Kokott a los Asuntos C-677/16, Montero Mateos y C-574/16, Grupo Norte Facility)

Introducción

Mediante la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-596/14, De Diego Porras), el TJUE entendió que concurría una discriminación prohibida por el Derecho de la Unión en el hecho de que en la normativa española no exista indemnización alguna cuando finaliza un contrato de trabajo temporal.

Consecuencia de aquella, se produjo una revolución en el ámbito interno, dando lugar a una multitud de pronunciamientos judiciales dispares en la solución de los conflictos planteados en casos similares al del planteamiento de dicha cuestión prejudicial.

Fruto de la confusión en la respuesta dada en aquella sentencia comunitaria, en parte propiciada por el incorrecto planteamiento de la cuestión por parte del TSJ de Madrid y, en parte, por la deficiente exposición de la normativa española que se llevó a cabo por el representante del gobierno español en la vista, las posteriores sentencias dictadas en todos los ámbitos no dejaron espacio por explorar en la multitud de posibles respuestas que en sede judicial se podían ofrecer.