Jurisprudencia

Despido. Nulidad. Principio de igualdad y no discriminación. COVID-19. Incapacidad temporal de duración incierta. Carácter duradero de la enfermedad. Discapacidad. Trabajador contratado por obra o servicio que en fecha 25 de marzo de 2020 comunica a la empresa su baja por IT con diagnóstico de COVID-19, informando al mismo tiempo a efecto de que las personas que habían estado en contacto con él tomaran las medidas necesarias por haber tenido contacto estrecho. Baja del trabajador en la Seguridad Social sin previo aviso. Fijación en el primer parte de comunicación de una duración del proceso de curación de 50 días. Incomparecencia de la empresa a los actos de conciliación y juicio.

Según se desprende la Sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (Asunto C-395/15), a falta de remisión expresa al Derecho de los Estados miembros el concepto de limitación duradera de la capacidad de la persona con arreglo al concepto de discapacidad al que se refiere la Directiva 2000/78 debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme. De ello resulta que el régimen jurídico de la IT con arreglo al derecho español no puede excluir la calificación de la limitación de la capacidad, como duradera o no, en el sentido de la Directiva reseñada, interpretada a la luz de la Convención de la ONU. Entre los indicios que permiten considerar que la limitación es duradera figuran, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio (despido/extinción) la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Entiende la juzgadora que de la duración estimada de 50 días se concluye que el padecimiento no presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, considerándose una limitación duradera y, por consiguiente, una discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78. Entendiéndose que no se ha despedido al trabajador por el mero hecho de encontrarse en situación de IT, ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena, el verdadero motivo del despido es el hecho que el trabajador, que prestaba servicios como peón especialista, era sospechoso de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa. Y esta circunstancia se puede equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo. Hay que tener en cuenta que el momento en que se produce el despido, 27 de marzo de 2020, solo habían pasado unas dos semanas de la declaración del estado de alarma y había una situación sin precedentes de temor generalizado frente a contagios masivos. Siendo indiferente que la enfermedad sea duradera o no, o que tenga cura o no. Lo relevante es el temor estigmatizante que genera en los demás al menos durante el tiempo en que hay riesgo de contagio. Y en el presente caso hay suficiente prueba para estimar que la empresa acordó el despido, no porque estuviera de baja médica, sino porque era sospechoso de haberse contagiado de COVID-19 y podía ser percibido por terceras personas como foco de riesgo de contagios. Indemnización por daños morales. Habiendo incurrido la empresa en la comisión de una falta muy grave de las contempladas en el artículo 8.12 del TRLISOS, procede una indemnización de 6.251€, ante la apreciación de discriminación por la enfermedad padecida.

Despido objetivo. Causas económicas acreditadas en los dos años anteriores. Despido acaecido estando vigente el estado de alarma debido a la pandemia originada por la COVID-19. Suspensión de la actividad de la empresa hasta el 14 de mayo de 2020. Alegación por el trabajador de la vinculación de la causa económica del despido con la situación de pandemia, entendiendo de aplicación el artículo 2 del RDLey 9/2020 y, por tanto, la necesidad de haber adoptado por parte de la empresa medidas suspensivas o de reducción de jornada, en lugar de extintivas. Desestimación en instancia de la existencia de relación entre el despido objetivo y la situación generada por la pandemia.

Entiende la Sala que, aunque podía la empresa haber invocado la causa económica a fecha 31 de diciembre de 2019, no tomó la decisión sino hasta que la situación fue aún más grave, motivada sin duda por dicha epidemia, que agravó la situación. Achaca a la empresa un fraude de ley en su actuar pues entiende que su invocación de causas económicas tuvo como finalidad esquivar o evitar la aplicación de la norma, esto es, la prohibición de despedir del referido artículo 2 del RDLey 9/2020, teniendo para ello presente la voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna frente a la extinción de los contratos. Calificación de nulidad. Aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran aquel precepto, la apreciación de la Sala es la de considerarlos en fraude de ley, ante la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 de la CE –en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa–, así como que concurre una clara voluntad legislativa de impedir dichos despidos por causas ETOP en esta crisis derivada de la COVID-19, lo que necesariamente comporta su nulidad.

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de amparo de una mujer casada por el rito gitano contra una sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo que le denegó la pensión de viudedad, tras el fallecimiento de la persona con la que convivía.

La sentencia, cuya ponente ha sido la vicepresidenta del Tribunal Encarnación Roca, declara que a la recurrente en amparo no se le ha vulnerado su derecho a no ser discriminada por razón de raza/etnia reconocido en el art. 14 CE al negarle una pensión porque "la unión celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil". En consecuencia, no existe una discriminación directa basada en motivos sociales o étnicos al no haber equiparado la unión de la demandante con las uniones de hecho debida y legalmente formalizadas.

Enfermedad profesional. Astilleros de Santander S.A. Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Solicitud de aplicación del importe del capital coste no consumido, correspondiente a la prestación de incapacidad permanente absoluta, a la capitalización de la pensión de viudedad causada posteriormente hasta el importe de la misma. Improcedencia.

La doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo no contempla el supuesto de muerte como un supuesto de revisión, sino como situación distinta de la de incapacidad o invalidez, siendo contingencias diferentes que producen efectos y que han de ser atendidas con capitales diferentes, sin que la extinción de la primera (pensión por incapacidad permanente absoluta) sin haber consumido todo el capital implique devolución del sobrante, como tampoco se exige complemento del mismo en caso de superar el promedio de vida calculado para el beneficiario. Y es que, en definitiva, no se trata de la conversión de la pensión de invalidez de que disfrutaba el causante, sino de la extinción de dicha prestación y el nacimiento de una nueva con distinta beneficiaria, que no justifica la reconversión o la compensación del capital.

Incapacidad temporal (IT). Fecha en la que deben fijarse los efectos económicos derivados del procedimiento judicial de determinación de contingencia, reconocida en vía administrativa como enfermedad común y calificada como derivada de accidente de trabajo en el proceso judicial.

Aunque los efectos económicos de las prestaciones de seguridad social se generan en la fecha del hecho causante si la solicitud se ha presentado en los tres meses siguientes, y con esa misma retroacción máxima desde la solicitud que se haya cursado una vez transcurrido tal plazo, tal previsión, contenida en el artículo 53.1 de la LGSS, no se aplica al subsidio de IT, ya que esta prestación se halla protegida por el principio de automaticidad y regida por el principio de oficialidad, lo que hace innecesaria la expresa presentación de una solicitud para generar el derecho a su percepción. No obstante, esta regla quiebra cuando se discute la etiología de las dolencias de las que deriva la IT, y el trabajador presenta una solicitud de determinación de contingencia para discutir la calificación de enfermedad común atribuida por la entidad gestora, aportando toda la prueba necesaria para acreditar los elementos de juicio controvertidos que acrediten la naturaleza profesional de las dolencias. En este contexto, no puede aplicarse el principio de oficialidad, al tener el trabajador la obligación de colaborar documentalmente en la gestión de la contingencia formulando la correspondiente solicitud, lo que obliga a limitar los efectos económicos derivados del reconocimiento de esta pretensión a los tres meses anteriores a la fecha en que aquella se presente.

Conflicto colectivo. Empresa que se dedica a la explotación de centros de educación infantil de titularidad pública. Suspensión colectiva de contratos desde el 16/03/2020 por declaración de estado de alarma sanitaria por COVID-19. Fuerza Mayor. Ausencia de resolución expresa de la autoridad laboral en el plazo de cinco días desde la solicitud.

Si la empresa presentó la documentación requerida, constando los presupuestos exigidos, nada impide que se pueda entender aprobada la solicitud por silencio administrativo positivo, aunque el RDL 8/2020 no se refiera a esta figura, y posteriormente recaiga resolución expresa. Por tanto, debe entenderse constatada la existencia de fuerza mayor por silencio administrativo positivo, según dispone el art. 22.2 c) RDL 8/2020, aunque recaiga resolución expresa posterior, lo que refuerza la calificación y efectos del silencio. En el caso analizado, la empresa se encuentra en uno de los supuestos de pérdida de actividad que implican suspensión o cancelación de actividades y que tienen la consideración de fuerza mayor para la suspensión de la relación laboral, no pudiendo obviarse tampoco que los ayuntamientos en que se encuentran los centros afectados suspendieron el servicio de escuela pública municipal y los contratos de gestión correspondientes ante la imposibilidad total de prestación de los mismos. La discrepancia con la resolución administrativa que constata la fuerza mayor, debió instrumentarla la recurrente, de ser de su interés, por la vía del art. 151 de la LRJS. Alegación del carácter fraudulento de la medida empresarial en la medida en que los gastos laborales resultan en todo caso indemnizables por la Administración contratante, sin que exista obligación de asunción de prestaciones por parte del Servicio de Empleo Público. El ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del contratista o concesionario de un servicio público al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que estime encontrarse en alguna de las situaciones definidas en el RDL 8/2020, podrá hacer uso, en su caso, de la correspondiente solicitud dirigida al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente supuesto, en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles. El derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato se producirá en los supuestos contemplados en el art. 34 del RDL 8/2020, con el alcance y modalidad que para caso se establece en el mismo, por imperativo del propio precepto. De cuanto antecede resulta la fuerza mayor que posibilita a la empresa a suspender los contratos de la totalidad de la plantilla en los términos solicitados. Sala General.

Permisos retribuidos. Acompañamiento a hijos menores y familiares dependientes a los servicios sanitarios. Convenio (Banca) que lo regula como no retribuido. Solicitud de acomodación del régimen del permiso a lo dispuesto en el artículo 37.3 d) ET, en relación con la posibilidad de ausentarse del trabajo por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. Improcedencia.

El permiso regulado en la norma legal citada está vinculado a la existencia de un deber de la persona trabajadora que reúna todas y cada una de las siguientes características: a) que sea inexcusable; b) que sea de carácter público; y c) que sea de carácter personal.

La titular del Juzgado de lo Social n.º 6 de Santander ha declarado procedente el despido de una trabajadora de la sección de pescadería de un supermercado por hacer caso omiso a las indicaciones de su superior para que se colocara adecuadamente la mascarilla y, acto seguido, dirigirse en tono amenazante a la clienta que lo había puesto en conocimiento.

En una sentencia notificada recientemente, la magistrada considera que la actuación de la trabajadora "debe encuadrarse dentro de las faltas muy graves" que llevaron a la empresa a despedirla.

Según el relato de hechos, en mayo del pasado año una clienta del establecimiento "se dirigió a la responsable de la tienda para quejarse de que la dependienta de pescadería, al decirle que no llevaba bien puesta la mascarilla, puesto que la llevaba por debajo de la nariz, le había contestado que ella (la clienta) no era policía para decirle lo que podía hacer".