II. Delimitación del ámbito de aplicación de la Ley y de la figura del Trade

Precisiones:

Esta es la definición tradicional de trabajadores por cuenta propia o trabajadores autónomos. Así por ejemplo, a efectos de su inclusión en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, el artículo 2.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, establece que «se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas».

La ley contiene una cláusula residual, que puede parecer reiterativa, estableciendo expresamente que será de aplicación a cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en esta definición¹. Por ejemplo, será de aplicación a los titulares de un establecimiento abierto al público como propietarios, arrendatarios, usufructuarios u otro concepto análogo, siempre que se cumplan los requisitos anteriores², o la los trabajadores autónomos del sector del transporte excluidos de la regulación del ET en su artículo 1.3.g)³.

Asimismo, se hace hincapié en que estas inclusiones se entenderán sin perjuicio de la aplicación de sus respectivas normas específicas, previendo expresamente que quedan incluidos los trabajadores autónomos extranjeros, que reúnan los requisitos exigidos para ejercer su actividad en España⁴.

Precisiones:

Es esta una presunción iuris tantum, es decir, que cabe prueba en contrario, ya que el propio ET⁵ realiza la salvedad «salvo que demuestre la condición de asalariados». Sin embargo, no queda claro cuando estos familiares son realmente asalariados, interpretándose que la convivencia con el empresario ha de entenderse en los términos de dependencia económica. Es decir, que el familiar asalariado no convive con el empresario y además tiene un salario que revierte en un patrimonio distinto al del empleador. En palabras del Tribunal Supremo: «No se considera laboral la relación que tiene lugar entre familiares que conviven juntos cuando no hay transmisión de los frutos o resultados del trabajo prestado, sino que estos se destinan a un fondo social o familiar común».⁶

Sin embargo, la disposición adicional décima del LETA modifica el régimen que se ha venido aplicando hasta ahora, ya que prevé que los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con él. La única diferencia es que estos familiares carecerán de la cobertura del desempleo.

Esta previsión crea una cierta inseguridad jurídica, ya que parece permitir al familiar del autónomo que convive y depende económicamente de él optar por ser considerado trabajador por cuenta propia o trabajador por cuenta ajena, incluso de cara a su encuadramiento en Seguridad Social. Ello puede tener efectos de cara a las medidas de fomento de empleo, ya que puede quedar excluido de bonificaciones en las cuotas en el Régimen General:

La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo⁷, excluye de las medidas de fomento del empleo a las contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes, por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes tengan el control empresarial, ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las entidades o de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, así como las que se produzcan con estos últimos.

Sin embargo, no es de aplicación esta exclusión cuando el empleador sea un trabajador autónomo sin asalariados, y contrate a un solo familiar menor de cuarenta y cinco años, que no conviva en su hogar ni esté a su cargo.

Es decir, que fuera de este último caso, el familiar, trabajador por cuenta ajena, puede quedar excluido de bonificaciones, mientras que si se considera trabajador por cuenta propia, podría beneficiarse de las reducciones y bonificaciones de las cuotas de Seguridad Social previstas como medida de fomento a la ocupación de autó-nomos y jóvenes emprendedores, contempladas para los trabajadores que se incorporen al RETA con menos de 30 años o 35 si son mujeres⁸.

Precisión:

Se trata de la inclusión de este colectivo en el RETA llevada a cabo por la disposición adicional vigésima séptima del TRLGSS, que prevé además una presunción iuris et de iure contra la que no cabe prueba en contrario: «Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social»; y una serie de presunciones iuris tantum (contra las que sí cabe prueba en contrario) para estimar que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad:

1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad

La excepción a esta norma serían los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios

Precisión:

El LETA establece para los profesionales incorporados a Mutualidades de Previsión Social alternativas que aquellos que hayan optado u opten en el futuro por adscribirse a la Mutualidad de Previsión Social que tenga constituida el Colegio Profesional al que pertenezcan y que actúe como alternativa al RETA⁹, no les serán de aplicación las normas de Seguridad Social previstas (encuadramiento, afiliación, cotización, acción protectora, exenciones, reducciones o bonificaciones en las cuotas, y la cobertura de Incapacidad Temporal y de AT/EP)¹⁰.

Precisión:

Sin embargo, no podemos olvidar otra exclusión por razón de la edad, a la que se refiere el artículo 9 del LETA, que además provoca una especial divergencia entre los ámbitos laboral y de Seguridad Social.

Se establece en dicho artículo que los menores de 16 años no podrán ejecutar trabajo autónomo ni actividad profesional, ni siquiera para sus familiares. Es decir, establece la misma edad prevista por el ET¹¹ para acceder al trabajo, con la única excepción prevista también para los trabajadores por cuenta ajena, que no es otra que la de los menores que presten servicios en espectáculos públicos, que necesitan autorización de la Autoridad laboral, y siempre que dichos trabajos no supongan peligro para su salud física, ni para su formación profesional y humana.

Pues bien, si cabe el trabajo autónomo a partir de los 16 años, ¿en qué Régimen de Seguridad Social los encuadramos? Hay que recordar que el RETA prevé el encuadramiento de estos trabajadores a partir de los 18 años¹² no así el Régimen General de la Seguridad Social, que lo prevé a partir de los 16.

Habría dos soluciones:

• La exclusión del colectivo de autónomos de entre 16 y 18 años del Sistema de la Seguridad Social, sin obligatoriedad de cotizar, pero sin derecho a la acción protectora de este Régimen.
• La inclusión en el Régimen General, sin desempleo, cuando se trate de familiares del autónomo contratados como trabajadores por cuenta ajena, aunque convivan con él¹³.

Precisiones:

Se trata de delimitar un colectivo que demanda una protección especial, muy similar a la de los trabajadores por cuenta ajena, pues aunque realiza una actividad autónoma, depende en su mayor parte de un único «cliente».

Conviene incidir en la definición, ya que vuelve a remarcar los requisitos del trabajador autónomo «común». Esta reiteración es posible que sirva para distinguir a estos trabajadores de la figura ya conocida del «falso autónomo», es decir, aquel trabajador por cuenta ajena, que presta servicios para un empleador enmascarado de autónomo, para eludir la aplicación de las normas laborales (de cara a la aplicación de un convenio colectivo, o a la normativa sobre despidos, antigüedad…), seguridad social (evitando la cotización empresarial) y de prevención de riesgos (desde su inclusión en la evaluación de riesgos, hasta la adopción de las medidas preventivas adecuadas para garantizar su seguridad y salud).

El problema se centra en acotar este nivel de ingresos, pues es frecuente que alguno de estos trabajadores no tenga unos ingresos fijos, aunque provengan de un solo cliente, así como que en ciertas ocasiones o momentos puedan cumplir esta condición y otras no.

Precisión:

En los supuestos de agentes comerciales que, actuando como intermediarios independientes, se encarguen de manera continuada o estable y a cambio de remuneración, de promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, a los efectos de ser considerados TRADE, no les será de aplicación el requisito de asumir el riesgo y ventura de tales operaciones¹⁴.

Precisión:

Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del LETA, respecto a los TRADE del sector del transporte, y los celebrados por los agentes de seguros en los que concurran las condiciones del TRADE, deberán adaptarse a sus previsiones dentro del plazo de 18 meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato.

Estos trabajadores deberán comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente ley.