Jurisprudencia

Discriminación indirecta por razón de sexo. Empleados de hogar. Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). Colectivo no protegido frente al riesgo de insolvencia. Negativa del organismo autónomo a reconocer el derecho al abono de las cantidades no satisfechas por su empleador insolvente ante la inexistencia de una obligación legal en tal sentido, por estar excluido el colectivo del servicio de hogar de la cobertura, y consiguiente cotización previa, de esa garantía.

Entiende la juzgadora de instancia, apoyándose para ello en la STJUE de 24 de febrero de 2022 (Asunto C-389/20), que ante la constatación de que ciertamente el colectivo afectado es de composición preponderantemente femenina (94% mujeres, 6% hombres), y de que concurre un trato diferencial, al excluirse de una determinada protección social a dicho colectivo especial, no encuentra sin embargo una razón que lo justifique, pues ni el RD 1620/2011, que regula la relación laboral especial de empleados de hogar, ni el RD 505/1985, sobre organización y funcionamiento del FOGASA, expresan un motivo para ello. Por tanto, tal opción legislativa implica una discriminación indirecta, siendo lo procedente el reconocimiento a la trabajadora de la prestación solicitada, y ello a pesar de que no se haya cotizado a la protección por el FOGASA.

ERTE por fuerza mayor. Sector de contact center. Ataque informático a través de un virus ransomeware en una actividad empresarial que gravita sobre una arquitectura esencialmente digital.

El ataque informático por parte de terceros ajenos a la compañía en las condiciones señaladas (que se traduce en el secuestro de la información clave de la empresa, afectando de forma determinante a su operatividad) puede subsumirse en el concepto de fuerza mayor por lo siguiente: Primero, el origen humano del hecho obstativo no impide que pueda subsumirse un hecho imposibilitante en el concepto de fuerza mayor. Segundo, concurre una imposibilidad absoluta y objetiva sobre una de las prestaciones esenciales empresariales del contrato de trabajo (dar ocupación efectiva), ya que se ha producido la inutilización de servidores, sistemas electrónicos, computadoras (en número aproximado 1.200) e impresoras (afectando en un primer estadio, en la ejecución de 28 campañas - y a 1.192 empleados). Esta circunstancia no queda desvirtuada, por el informe de CGT cuyo contenido se incorpora parcialmente a la resolución de la directora general de trabajo, en el que se afirma que los empleados quedaron a disposición de la empresa, siendo ello elemento suficiente para impedir la suspensión de sus contratos. El argumento no es admisible, porque la mera manifestación de «disponibilidad» no es equivalente a la ocupación efectiva, cuando hay imposibilidad objetiva de prestar servicios laborales. Tercero, existe una relación causal entre el incumplimiento de la obligación y el hecho obstativo, ya que el ciberincidente sufrido en los sistemas ubicados en todas las sedes de la compañía impactó sobre todos los componentes que dependen de esta infraestructura y, en consecuencia, se resintió la prestación de servicios por la imposibilidad de los agentes de utilizar los programas computacionales para operar los servicios de contact center y gestión documental en todas las sedes. Cuarto, dado el nivel de diligencia preventiva adoptado por la demandante puede afirmarse que concurre la nota de inimputabilidad y (como mínimo) la de inevitabilidad. En este supuesto, pese a tratarse de un riesgo conocido (y, por ende, previsible), se dan suficientes elementos para entender que el nivel de diligencia empresarial para prevenir este riesgo ha sido el suficientemente elevado como para descartar que su conducta empresarial pueda calificarse como negligente (y por ello imputable). Especialmente porque las medidas que conforman la «Política de seguridad de la información» de la compañía constituyen medidas de precaución adecuadas dentro del grado de esfuerzo y coste de un «ordenado y diligente comerciante». Impugnación de la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por la empresa frente a la Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se denegaba la constatación de fuerza mayor en que se funda el ERTE. En el caso analizado, desde que se efectuó la solicitud de constatación de fuerza mayor el 21 de junio de 2021, hasta que se dictó resolución, el 15 de julio de 2021, transcurrieron un total de 18 días hábiles, y un total de 20 días hábiles hasta ser notificado, lo que excede, con creces el plazo de 5 días hábiles máximo para dictar resolución que habilita el artículo 33 del RD 1483/2012. Para la resolución denegatoria de la fuerza mayor se utilizó como elemento de justificación para la resolución extemporánea de la solicitud, el incidente de ciberseguridad sufrido a partir del día 9 de junio de 2021 por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, que motivó el dictado de Resolución por parte de la Dirección General de Empleo, de fecha 16 de junio de 2021, por la que se ampliaban los plazos en el ámbito de actuación y funcionamiento hasta la resolución de las incidencias (8 de julio). Esto es, no se utilizó como argumento el posible retraso en que pudiera haber incurrido la Inspección de Trabajo en la evacuación de informe -que, entre otras cosas, no resultaría admisible dado que nada se comunicó a la demandante sobre la suspensión del plazo-, sino la cita expresa de la resolución de 16 de junio de 2021. Sin embargo, no puede excusar la administración su falta de resolución en el tiempo legalmente exigido sobre la base de tal fundamento, ya que si bien es cierto que el artículo 32.4 de la LPAC permite la suspensión y ampliación de plazos para resolver ante el acontecimiento de incidencia técnica, no es menos cierto que el mismo exige que la citada incidencia haya imposibilitado el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda. De esta forma, la existencia de actuaciones dentro del expediente anteriores a la citada fecha 8 de julio de 2021 revelan que, en el eventual caso de haber existido la incidencia que pretendidamente motiva la ampliación del plazo, esta no impedía el desarrollo de actividad en la Administración, sin que se presente prueba en contrario, por lo que la resolución dictada por la Administración debe entenderse extemporánea, debiendo aplicarse los efectos del silencio estimatorio, lo que implica la declaración de nulidad de la Resolución y la aprobación del ERTE por fuerza mayor por silencio administrativo positivo.

Adecuación/Inadecuación de procedimiento. Reconocimiento de derecho. Sucesión de empresa. Sucesión de contratas. Subrogación convencional. Trabajadora que desempeña labores de limpieza y que pretende no ser subrogada en la empresa entrante al entender que no está adscrita al servicio adjudicado y, por tanto, debiendo permanecer en la saliente, la cual mantiene la atribución de la limpieza de otras dependencias de la empresa principal.

En los supuestos de subrogación empresarial amparada en la normativa convencional se produce una mera novación modificativa o impropia (artículo 1.203 CC), por cuanto subsiste la relación original con una mera modificación subjetiva en la persona del empleador, que además viene impuesta por la normativa aplicable, que impone a la nueva empleadora respetar y mantener las condiciones laborales que el trabajador o trabajadora ostentaba en la anterior empresa. Ahora bien, cuando lo que se cuestiona es, precisamente, que tal novación sea ajustada a derecho, interesando la trabajadora la permanencia en la plantilla de la empresa saliente, en realidad lo que se está afirmando es que se ha extinguido indebidamente el vínculo laboral por esta, al no existir causa para transferir a la trabajadora a la nueva adjudicataria, esto es, se está afirmando, aunque con otras palabras, la existencia de un despido, entendido como cualquier decisión unilateral empresarial de poner fin a la relación laboral, por lo que el cauce procesal adecuado para impugnar dicha decisión y obtener el resultado pretendido no sería una acción meramente declarativa, sino la acción de despido. Entiende la Sala, apoyándose para ello en el Voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala General, de 30 de abril de 2002 (rec. núm. 3007/2000), que la decisión empresarial que se impugna comporta dar por extinguido el contrato entre las partes, y lo que se pretende es el contenido típico y fundamental de la acción de despido, la readmisión, aunque se denomine derecho a permanecer en la plantilla o reingreso, por cuanto lo que se persigue es regresar a la plantilla de la empresa inicial, con las mismas condiciones que se ostentaban antes de producirse la subrogación impugnada, justificándose la no petición de salarios de tramitación por la circunstancia de que la trabajadora está prestando servicios en otra empresa. De esta forma, un pronunciamiento meramente declarativo, que se limita a reconocer el derecho de la trabajadora a permanecer en la plantilla de la contratista saliente, resulta difícilmente ejecutable, por cuanto la actora dejó de pertenecer a la misma con efectos 1 de julio de 2018 por lo que el derecho no podría ser a permanecer sino, en todo caso, a reingresar en la empresa, sin que en el pronunciamiento declarativo solicitado se inste condena alguna de la empresa en tal sentido. Se sustituye el pronunciamiento de instancia, estimándose la excepción de inadecuación de procedimiento, con desestimación de la demanda. Voto particular. El procedimiento ordinario, y no el de despido, es el procedimiento adecuado para sustanciar la impugnación de una subrogación convencional cuando la persona trabajadora afectada mantiene vivo su vínculo laboral y únicamente cuestiona la empleadora con la que debe mantener dicha relación laboral. La subrogación empresarial regulada en el convenio colectivo es un supuesto de novación modificativa del contrato de trabajo. Si la novación fuera extintiva, como sostiene el voto mayoritario, se hubiera precisado el consentimiento del trabajador para considerar válido su nuevo contrato con la empresa entrante. Sin embargo, paradójicamente, el voto mayoritario da por buena la falta de consentimiento del trabajador -novación modificativa- y le obliga a demandar por una extinción que no ha tenido lugar. Imponer a la trabajadora que pretende discutir sólo quién es su empleador que demande por despido supone afectar a la esencia de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a su derecho al trabajo, que comprende el derecho a no ser despedido sin justa causa, puesto que si prospera la acción de despido se considerará extinguido un contrato de trabajo que cuando ejercita la acción se halla vigente. Acordar la desestimación de la demanda por inadecuación de procedimiento cuando la modalidad procesal adecuada es la del proceso ordinario supone dictar una sentencia absolutoria en la instancia contraviniendo la regla general que prohíbe tal eventualidad en el proceso social.

Desempleo. Modalidad de pago único. Resolución que declara indebida la precepción de la prestación por falta de alta en el RETA.

No se exige el alta en el RETA si el beneficiario acredita el inicio de la actividad y la afectación de la cantidad percibida en concepto de pago único. Lo que la norma pretende en definitiva es ser un estímulo para que los trabajadores desempleados, en lugar de permanecer inactivos, con grave frustración personal, durante el tiempo de consumo de la prestación de desempleo en su modalidad ordinaria, opten por crear cooperativas o sociedades laborales o por potenciar las ya existentes.

Tiempo de trabajo. Guardias de presencia física en el centro de trabajo de los trabajadores dedicados al transporte sanitario.

Las guardias de los empleados de empresas de ambulancias, en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas, al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario, tienen la condición de tiempo de trabajo efectivo a efectos de la jornada anual, por lo que el exceso debe abonarse como horas extraordinarias. Se declara que los citados trabajadores están incluidos en la Directiva 2003/88/CE (que establece límites a la duración máxima del trabajo semanal) y no se les aplica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo que distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Hay que tener en cuenta que la vigente Directiva 2003/88/CE no excluye el sector del transporte, previendo únicamente excepciones en materias concretas respecto de los trabajadores del sector de transporte de pasajeros, en servicios de transporte urbano regular.

Despido disciplinario. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Derecho a la intimidad y a la protección de datos. Licitud de la utilización como medio de prueba de los datos de la cuenta corriente que la trabajadora tenía abierta en la entidad empleadora.

En el caso que nos ocupa puede decirse que, entre las partes, ha habido dos tipos de vinculación contractual: por un lado, un contrato de trabajo y, por otro, un contrato bancario, más en concreto un contrato de cuenta corriente en virtud del cual la actora depositaba fondos en la entidad de crédito, la cual se comprometía a realizar por cuenta de su cliente cuantas operaciones son inherentes al servicio de caja. En virtud de este último contrato resulta de toda evidencia que la entidad bancaria es conocedora del contenido de la cuenta corriente y de todas y cada una sus operaciones, ya que tal conocimiento es inherente a este tipo de contrato mercantil. Ahora bien, tal conocimiento deriva, exclusivamente del contrato mercantil y nada tiene que ver con el contrato de trabajo. El problema se sitúa, por tanto, en la utilización de tales datos en el ámbito de las relaciones laborales. En este contexto no hay que olvidar que constituye elemento caracterizador de la definición constitucional del artículo 18.4 de la CE, de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y, especialmente por lo que a los presentes efectos interesa, con qué fin son utilizados. Además, en el ámbito de las relaciones laborales no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales, no pudiendo tampoco situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad. En conclusión, dado que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales y no hay en el ámbito laboral una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del artículo 18.4 de la CE, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD y 20 ET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido. El control empresarial por esa vía, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa. No hay que olvidar que la mayoría de los datos contenidos en la cuenta corriente, nada tienen que ver con el mantenimiento o cumplimiento del contrato de trabajo, sino con el contrato mercantil a que se ha hecho referencia. Tampoco la intervención empresarial se encuentra amparada por el artículo 20.3 del ET que habilita al empresario para adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales; porque tal habilitación se permite cuando en su adopción y aplicación se guarde la consideración debida a la dignidad, lo que permite entender que tal límite se relaciona con el necesario respeto a los derechos fundamentales del trabajador, de manera especial con los vinculados a su derecho a la intimidad y a la protección de datos (art. 18 CE). En el presente caso, tales límites no han sido respetados por la actuación empresarial, ya que de manera subrepticia, la empresa procedió a examinar y, especialmente, a utilizar datos de los que tenía conocimiento en virtud de un contrato mercantil que le obligaba a la custodia y gestión administrativa de fondos ingresados por la actora, para conformar un medio probatorio justificativo de presuntos incumplimientos contractuales del contrato laboral, sin que existiese previamente una autorización de la interesada para el uso de tales datos con dicha u otra finalidad ajena a la inherente al propio contrato bancario, ni siquiera una previa comunicación a su legítima titular en la que se le informase del destino que se iba a dar a los datos conocidos a través de otra relación contractual paralela. Es más, el conocimiento extracontractual laboral de los datos de la cuenta corriente, inevitable por la existencia de la relación mercantil entre las partes, ya situaba, legítimamente, en una posición privilegiada a la empresa que derivaba de dicho conocimiento, por lo que podía, bien intentar probar las presuntas irregularidades cometidas a través de otros medios de prueba, bien solicitar del órgano judicial autorización al amparo del artículo 90.4 de la LRJS para el acceso y utilización de los datos de la cuenta corriente, previo cumplimiento de las exigencias que dicho precepto establece.

Permisos retribuidos. Repsol Petróleo, S.A. Concesión de un día de licencia por matrimonio de hijos, padres o hermanos, tanto del trabajador como de su cónyuge o persona en convivencia de hecho justificada documentalmente, así como en el caso de traslado por domicilio habitual.

Es cierto que la licencia regulada supone una mejora de las fijadas en el artículo 37.3 del ET, pero ello no significa, como pretende el recurrente, que si el día del hecho causante es un día no laborable el trabajador no tenga derecho a disfrutar del día de licencia el primer día laborable que suceda al día del hecho causante. Si los negociadores del Convenio hubieran querido limitar el derecho al día en el que acaece el matrimonio, aunque fuera festivo, lo habrían consignado expresamente, lo que no ha sucedido, limitándose a establecer en el artículo 36 a) 2 del Convenio de aplicación que “el trabajador tendrá derecho a un día de licencia por matrimonio de hijos, padres…”. En cualquier caso, el precepto no señala que ese día haya de disfrutarse el día del hecho causante, por lo que no es contrario al tenor literal de la norma que se interprete que, si la fecha del hecho causante es día no laborable, se disfrute al día siguiente. El precepto disciplina la licencia señalando el derecho del trabajador a ausentarse del trabajo con derecho a retribución, por lo que si el disfrute fuera un día feriado, no procedería reconocer el derecho a ausentarse del trabajo, ya que el día feriado no se acude al trabajo. Por tanto, el permiso solo tiene sentido si se proyecta sobre un periodo de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese ausentarse del trabajo. En consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario. Si el permiso no tuviera que disfrutarse en día laborable carecería de sentido que el precepto exija que la licencia se condicione a que la causa -el matrimonio- esté justificada documentalmente, ya que si es un día no laborable no procede ninguna justificación. De interpretarse en la forma propugnada por el recurrente (si el hecho causante acaece en día laborable se dará la licencia y si no cae en día laborable no hay necesidad de su uso porque nada le impide acudir a matrimonio familiar), el precepto quedaría vacío de contenido en los supuestos en los que el hecho causante acaeciera en un día no laborable. Procede, por todo lo razonado, desestimar este motivo de recurso concluyendo, tal y como lo ha hecho la sentencia de instancia, que cuando el matrimonio de hijos, padres o hermanos, tanto del trabajador como de su cónyuge o persona en convivencia de hecho, se realice en un día no laborable, la licencia podrá disfrutarse el primer día laborable tras la celebración de dicho matrimonio. Igual solución debe darse al permiso por traslado de domicilio habitual, en el sentido de que, si se entiende que los días de licencia por esta causa han de disfrutarse en días laborables, si el día del hecho causante es festivo, el inicio del cómputo de dichos días comenzará el primer día hábil siguiente.

Despido nulo. Cese de trabajador tras denuncias interpuestas ante la Inspección de Trabajo. Condena a la empresa al pago de una indemnización adicional por daños morales. Necesidad de concretar en la demanda los parámetros que han de servir para cuantificar su importe. Trabajador que reclama 15.525 euros en aplicación de lo dispuesto en los artículos 8.1, 11 y 12 de la LISOS.

Los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. De esta forma, la sentencia que se dicte dispondrá la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho fundamental, incluyendo expresamente la indemnización, debiendo pronunciarse sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, especialmente cuando se trate del resarcimiento de daños morales. La indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño moral esencialmente consiste, lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración y, por otra parte, diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, de tal forma que en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, se considera que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Por tanto, si el texto de la LRJS anuda la vulneración de derechos fundamentales y la reparación del daño moral al abono de una indemnización, debemos concluir que la sentencia recurrida no acierta cuando deniega la solicitud por no haber acreditado las bases para el cálculo de lo pedido, ya que no es necesariamente exigible una mayor concreción en la exposición de parámetros objetivos de muy difícil cumplimiento en atención a la propia naturaleza de los daños morales reclamados. En el caso analizado debe tenerse en cuenta que la relación laboral apenas ha durado dos años, desde 1-7-2016 a 21-2-2018, siendo el salario medio del trabajador durante ese periodo de unos 1.300 euros mensuales, por lo que resulta manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 15.525 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo. El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS, a lo que se acoge el demandante como parámetro de referencia, parte de un mínimo de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa, que prudencialmente resulta más proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral infringido al trabajador.