V. ¿En qué medida, si es que en alguna, afecta a las autoridades sanitarias de los estados miembros, la prohibición...

Tras las cuestionables afirmaciones de la sentencia objeto de comentario, ya referidas en el epígrafe 4.2, y según las cuales, un sistema de incentivos, pecuniarios o de otra naturaleza, dirigido a los médicos y demás personas facultadas para la prescripción de medicamentos en un sistema público de salud/seguridad social, e inserto en la política de salud definida por un Estado miembro y previstos en el correspondiente presupuesto de gasto público, no queda incluido en la prohibición establecida en el artículo 94, apartado 1, de la Directivas 2001/83/CE, por no poderse considerar formando parte de un sistema de promoción comercial de los medicamentos al no perseguir esa actividad estatal fin lucrativo ni comercial alguno. Puede, no obstante, cuestionarse si aquella radical prohibición general establecida en el precitado artículo 94 puede afectar indirectamente, o al menos de modo reflejo, a las autoridades sanitarias de los Estados miembros.

Ha de recordarse a efectos de que aquel cuestionamiento sea lo más ponderado posible, que según la jurisprudencia comunitaria «desde el punto de vista de la sistemática general de la Directiva 89/105», ésta «no afecta a la política de los Estados miembros para determinar los precios de los medicamentos ni a las políticas nacionales relativas a la determinación de los precios y al establecimiento de programas de seguridad social, excepto en la medida en que contribuyan a lograr la transparencia en el sentido de la misma Directiva», de lo que se desprende que «en la Directiva 89/105/CEE subyace la idea de que la injerencia en la organización por los Estados miembros de sus políticas internas en materia de seguridad social debe ser mínima»¹.

No obstante, la aparente rigidez y contundencia de la línea argumental del Alto Tribunal comunitario en la sentencia objeto de comentario, en la propia sentencia el mismo Tribunal de Justicia comunitario se ve obligado a matizarla, cuando no a contradecirla puntualmente, acotando y limitando su alcance, so pena en otro caso de violentar groseramente el alcance del artículo 94 de la directiva 2001/83/CE, así como la literalidad del artículo 168 del TFUE.

Efectivamente, acorde con semejante observación, el Tribunal de Justicia comunitario, al mismo tiempo que mantiene la línea argumental, ya indicada en la misma sentencia:

• Por una parte, se ve obligado a reconsiderar en buena medida su anterior jurisprudencia en la materia, de la que son espejo algunas de las afirmaciones contenidas en la propia sentencia objeto de comentario, y antes referidas.
• Por otra parte, por querer mantener lo insostenible, incide en fragrantes contradicciones en el discurso de la sentencia objeto de comentario, que así resulta incoherente e inconsistente.

Retractaciones, incoherencias y contradicciones, que son consecuencia de un razonamiento guiado por un economicismo desmedido y un acusado voluntarismo. El resultado es que, a la postre, la sentencia objeto de comentario acaba proyectando, bien que indirectamente o de un modo reflejo, la enunciada prohibición contenida en el artículo 94, apartado 1, de la Directiva 2001/83/CE, también sobre las actuaciones de las autoridades sanitarias de los Estados miembros.

Semejante afectación se pone de manifiesto, por la sentencia que se comenta, cuando establece que las autoridades sanitarias nacionales están obligas a observar las siguientes conductas:

• Primera. Las «prácticas de incentivación económica pública para la prescripción de medicamentos que contengan determinadas sustancias activas no pueden perjudicar la objetividad de la que debe dar muestra el médico en la prescripción relativa a un paciente singular».
• Segunda. Han de «permitir a los profesionales de la industria farmacéutica cuyos medicamentos sean objeto de incentivos económicos para la prescripción, o no, asegurarse de que el sistema de incentivos económicos aplicado por las autoridades públicas se apoya en criterios objetivos»².

a) La primera de las enunciadas conductas, impuesta a las autoridades sanitarias de los Estados miembros, como recuerda la sentencia objeto de comentario, tiene singular reflejo en el quincuagésimo considerando de la Directiva 2001/83/CE. En efecto, como indica la propia resolución de la justicia comunitaria objeto de comentario:

• «Un médico prescriptor está obligado desde el punto de vista deontológico a abstenerse de prescribir un medicamento determinado si éste no es apropiado para el tratamiento terapéutico de su paciente, y ello no obstante la existencia de incentivos económicos públicos para la prescripción de dicho medicamento.»
• Si bien «en el marco de esa función de control y de vigilancia de la actividad de los médicos, las autoridades públicas o las organizaciones profesionales delegadas están habilitadas para dirigir a los médicos recomendaciones en materia de prescripción de medicamentos, (…) esas recomendaciones (no pueden) afectar de manera perjudicial a la objetividad de los médicos prescriptores».

b) La segunda de las referidas conductas, impuesta a las autoridades sanitarias nacionales, tiene un no menos sólido y contundente fundamento según la sentencia objeto de comentario. Además, ha de considerarse que «todo médico sólo está habilitado para practicar su arte bajo el control de las autoridades públicas de salud, que se realiza directamente, sea indirectamente a través de organizaciones profesionales facultadas al efecto»³.

De tal manera que, incluso si se considerase que en la Directiva 89/105/CEE subyace la idea de que la injerencia en la organización por los Estados miembros de sus políticas internas en materia de seguridad social debe ser mínima, resultara que, a la postre y en todo caso, las autoridades nacionales responsables de la salud pública que adoptan un sistema de incentivos económicos para la prescripción de medicamentos específicamente designados/medicamentos genéricos:

«Están obligadas en particular a hacer público ese sistema, así como a poner a disposición de los profesionales de la salud y de la industria farmacéutica las evaluaciones que acreditan la equivalencia terapéutica entre las sustancias activas disponibles que pertenecen a la clase terapéutica que es objeto de dicho sistema»⁴.

Autor: Antonio Tapia Hermida
Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Mercantil.
Universidad Complutense de Madrid
Letrado de la Seguridad Social
Académico Correspondiente de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación