4. La necesidad y, en su caso, obligación de sustituir dentro del contrato de relevo

4.1.  La polémica en torno a la obligación de sustituir al relevista en caso de «cese»

El Real Decreto 1131/2002 prevé dos casos en los que es obligatorio sustituir tanto al trabajador relevado como al trabajador relevista.

En primer lugar, si el trabajador jubilado es despedido improcedentemente y no es readmitido, el empresario debe ofrecer al trabajador relevista que incremente su jornada o sustituir al trabajador jubilado despedido por otro relevista (disp. adic. 2.ª 2 RD 1131/2002). Si la segunda contratación se llevara a cabo, nos encontraríamos con la extraña situación de tener dos trabajadores relevistas sin trabajador relevado.

En segundo lugar, en caso de que cese el trabajador relevista por cualquier causa durante la vigencia del contrato de relevo, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador desempleado o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada (disp. adic. 2.ª 1 RD 1131/2002). La palabra «cese» no debe entenderse como sinónima de despido, término empleado sólo en relación con el cese del relevado, sino en un sentido más amplio que incluye las otras causas de extinción del artículo 49 del TRET ¹⁵.

A diferencia de su antecedente, el artículo 9.1 del Real Decreto 1991/1984, que guardaba silencio acerca de la modalidad contractual que debería emplearse para sustituir al relevista o al relevado despedido, la disposición adicional 2.ª 3 del Real Decreto 1131/2002 ordena que «las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo».

En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido. La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido (disp. adic. 2.ª 3 RD 1131/2002).

En caso de incumplimiento de la obligación de sustituir al jubilado despedido improcedentemente o al relevista que cese, el empresario deberá abonar a la entidad gestora correspondiente el importe de la prestación de jubilación parcial devengado desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación definitiva (disp. adic. 2.ª 4 RD 1131/2002). Conforme a doctrina unificada del Tribunal Supremo, sentada en Sentencia de 9 de febrero de 2010 ¹⁶, esta consecuencia debe situarse en términos puramente obligacionales, que no represivos, con el fin de que la empresa no desconozca los compromisos que contrae al suscribir el contrato de relevo, aproximándose más a un reintegro de prestaciones que al ejercicio del ius puniendi, ya que ninguna suerte de sanción impone el INSS. No existe sanción administrativa, sino restauración del orden normal de las cosas.

El mismo tribunal ¹⁷ ha suavizado los efectos del incumplimiento de la obligación, al considerar que si es meramente parcial (falta de contratación de un nuevo relevista durante más de 15 días a partir del cese del anterior, pero por un periodo concreto que sea menor de aquel en que deba producirse la jubilación total o anticipada del jubilado parcial), «en ese caso la responsabilidad del empleador deberá atemperarse para ser exigida en forma proporcional a la entidad del incumplimiento».

La necesidad de sustituir al relevado está provocada por una ausencia definitiva que, además, es debida a un despido improcedente sin readmisión. Si la ausencia fuera provisional, podría acordarse su sustitución por el mismo relevista, de manera que éste, asumiendo la jornada del relevado, operara como sustituto o interino, y de manera que aquél operara como sustituido. En opinión de Barreiro González ¹⁸, la técnica jurídica empleada sería, no la celebración de un contrato de interinidad, sino más bien la adición a un contrato ya existente, que además es de relevo, de un pacto de interinidad que, por lo demás, podría haber sido previsto inicialmente ¹⁹. El artículo 12.7 c) del TRET, al permitir que el contrato de relevo sea a tiempo parcial o a tiempo completo, daría cobertura a esta ampliación temporal de la jornada, pero entendemos que sería igualmente lícita la concertación de un segundo contrato a tiempo parcial de interinidad ²⁰.

En el segundo caso, sustitución de trabajador relevista, resulta controvertido si lo que motiva la necesidad y la consiguiente obligación de sustituir al relevista es también su ausencia definitiva o si el término «cese» debe interpretarse de forma amplia, incluyendo los casos de ausencia provisional.

Si entendemos que el término «cese» es sólo el definitivo, ante un caso de ausencia temporal del relevista, el empresario sería libre de sustituirle y, si ésta fuera su opción, el contrato adecuado sería el de interinidad. Si, por el contrario, el cese se entiende en sentido amplio, el empresario estaría «obligado» a sustituir al relevista y debería hacerlo, además, a través de un contrato de relevo.

No es indiferente el recurso a uno u otro contrato. Las diferencias básicas son las siguientes:

• En el contrato de interinidad, salvo las excepciones de los contratos bonificados, no existe la obligación de concertarlo con un trabajador desempleado o con un contrato de duración determinada.
• Tampoco existe identidad en cuanto al puesto que deben cubrir el relevista y el interino. En ninguno de ellos debe coincidir exactamente con el del sustituido. Respecto del contrato de relevo, como regla general, el puesto que ocupe el relevista debe ser del mismo grupo profesional o categoría equivalente que el del relevado, debiendo existir correspondencia entre las bases de cotización de ambos. En el contrato de interinidad, la previsión del artículo 4.2 a) del Real Decreto 2720/1998 de que el interino pueda ocupar un puesto distinto del sustituido ²¹ ha sido interpretada por los tribunales con mayor flexibilidad que en el contrato de relevo, ya que se permite que el puesto del interino pueda ser consecuencia del recurso por el empresario a la movilidad funcional, movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo ²², sin que en ningún caso las bases de cotización actúen como límite.
• La duración del contrato, y aquí estriba la diferencia fundamental, es distinta. El contrato de interinidad pervive mientras subsiste la causa de la sustitución y se extingue por la reincorporación del sustituido, por la desaparición de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo y por el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación ²³. En principio, el contrato de relevo se extingue cuando el trabajador jubilado cumple la edad ordinaria de jubilación. Si se obliga al empresario a concertar un contrato de relevo, se daría la paradoja de que, pese a la reincorporación del sustituido, el segundo relevista tendría derecho a continuar hasta que el jubilado cumpliera 65 años, pudiendo demandar por despido improcedente si se le cesara antes de esta fecha.
• En cuanto a la forma, ambos deben concertarse por escrito. Sin embargo, el contenido obligatorio varía. En el contrato de interinidad es preciso indicar el nombre del sustituido y la causa de la sustitución, así como si el puesto que se ocupa es el del sustituido u otro diferente ²⁴. En el contrato de relevo, que además debe concertarse en modelo oficial, debe indicarse el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador jubilado y las características del puesto que vaya a desempeñar el relevista. Es decir, no parece que en el contrato del segundo relevista deba indicarse el nombre del sustituido real –el primer relevista– ni la causa de la sustitución, sino únicamente los datos relativos al trabajador jubilado parcial relevado.
• La jornada del trabajador interino coincide con la del sustituido (salvo el caso especial de sustitución por reducción de jornada ²⁵. En principio, en el contrato de relevo realizado para sustituir al relevista o al relevado despedido improcedentemente, la jornada del sustituto como mínimo tendría que coincidir con la dejada vacante por el jubilado parcial, aunque pudiera ser superior. Sin embargo, la disposición adicional 2.ª 3 del Real Decreto 1131/2001 prevé excepcionalmente que la jornada pactada en los nuevos contratos será igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido. En el caso objeto de este comentario el contrato de relevo se celebró a tiempo completo, por lo que el segundo contrato de relevo tendría que tener este carácter y no podría limitarse a cubrir la jornada dejada vacante por el trabajador a tiempo parcial.
• Por otro lado, como medida para favorecer la conciliación de la vida familiar, el legislador incentiva en determinados casos (por ejemplo, para sustituir a un trabajador excedente por cuidado de hijos ²⁶) la concertación de contratos de interinidad con trabajadores desempleados. Si el empresario está obligado a contratar mediante la modalidad de relevo, no podría acogerse a las bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social.

Antes de profundizar en el significado del término «cese», debemos precisar que no se identifica exclusivamente con los casos de extinción del artículo 49 del TRET, donde se produce un cese en la empresa. Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de julio de 2009 ²⁷, «puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el trabajador, por su propia voluntad, deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo con su decisión voluntaria, por el periodo de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa. La opción por una interpretación extensiva, que comprenda estos supuestos de cese temporal, o por una interpretación estricta, que limite el alcance de la expresión al cese definitivo, dependerá normalmente de la finalidad de la disposición en la que el término aparezca» ²⁸, lo que nos obliga a reflexionar sobre la intención del legislador al establecer la obligación del mantenimiento del contrato de relevo.

4.2.  La interpretación estricta: la identificación del «cese» con la extinción del contrato

Si se realiza una lectura literal de la disposición adicional 2.ª del Real Decreto 1131/2002, primero de los medios hermenéuticos a los que remite el artículo 3.2 del Código Civil, se observa que en varias ocasiones el legislador sustituye el término «cese» por el de «extinción».

En efecto, la disposición adicional 2.ª 3 del Real Decreto 1131/2002, que se aplica a los supuestos 1 (necesidad de sustituir al relevista que cesa) y 2 (obligación de sustituir al relevado despedido improcedentemente), cuando habla de la jornada de los «nuevos contratos», en plural, señala que será como mínimo igual a la que realizaba, en el momento de producirse la «extinción», el trabajador cuyo contrato se ha «extinguido». Claramente está pensando en un cese definitivo. El apartado 4, que también se aplica a los dos casos, establece que en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la «extinción» del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada. No hay que olvidar que el artículo 9.3 del Real Decreto 1991/1984, al hablar del reintegro de las prestaciones no utilizaba el término «extinción», sino el de «cese» ²⁹, término que continúa utilizando el artículo 4 del Real Decreto 1194/1985 al regular la sustitución del sustituto de un trabajador jubilado a los 64 años ³⁰.

De acuerdo con esta interpretación, la finalidad de la disposición adicional 2.ª del Real Decreto 1131/2002 sería el mantenimiento del empleo, evitando que el empresario actúe fraudulentamente amortizando la plaza ocupada por el relevista, ya que en este caso dejaría de satisfacerse la finalidad de fomento del empleo que cumple la jubilación parcial y resultarían afectadas las finanzas de la Seguridad Social ³¹. Ésta es la interpretación que realiza la STSJ Madrid de 7 de mayo de 2009 ³² al enjuiciar un caso en el que el relevista había solicitado y disfrutado de una licencia de empleo y sueldo durante dos meses y medio ³³. Como apunta Urán Azaña, no hay que olvidar que «esta política a favor de la jubilación parcial sólo es defendible si el coste para la Seguridad Social se compensa con el mantenimiento real y prolongado del volumen de empleo existente en las empresas, se imponen medidas, directas e indirectas, que impidan o frenen la amortización de puestos de trabajo, entendida aquí en un sentido doble: ex post, es decir, amortización del puesto de trabajo del relevista una vez que accede a la jubilación completa el relevado; y ex ante o extinción del contrato de relevo antes de que el relevado acceda a la jubilación completa» ³⁴.

Se ha señalado también que la disposición adicional 2.ª 1 del Real Decreto 1131/2002 es una norma que tiene anudada una responsabilidad prestacional, ya que su incumplimiento conlleva la obligación del empresario de abonar el importe de la prestación de jubilación parcial, pese a haber cumplido sus obligaciones de afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social. Dada su naturaleza prestacional, no debe ser objeto de una interpretación extensiva. Así lo ha entendido el TSJ de Aragón en sentencias de 27 de diciembre de 2006 ³⁵ –sanción de suspensión de empleo y sueldo de 30 días–, de 20 de febrero de 2007 ³⁶–excedencia por cuidado de hijos–, y de 23 de octubre de 2006 ³⁷ –reducción de jornada para atender al cuidado de un hijo–. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia de 17 de septiembre de 2008 ³⁸ –suspensión de empleo y sueldo durante un mes–.

La STSJ del País Vasco de 20 de febrero de 2007, por su parte, llama la atención sobre la contradicción que supondría no exigir la sustitución del relevado en caso de ausencia parcial y sí hacerlo cuando es el relevista quien se ausenta provisionalmente ³⁹.

Conforme a la interpretación estricta, en los casos de suspensión del contrato, como podría ser una excedencia por cuidado de hijos, dado que el contrato no se extingue, el empresario no está obligado a sustituir al relevista. Es libre de ocupar la plaza del ausente y, si lo hace, como la causa del contrato es sustituir a un trabajador ausente con reserva de puesto de trabajo, y no sustituir la jornada dejada vacante por el relevado, la modalidad adecuada es el contrato de interinidad ⁴⁰ o, incluso, la contratación a través de una ETT ⁴¹. Pero incluso si la ley hubiera impuesto la obligación de sustituir en caso de ausencia provisional, debería haber permitido el recurso a otras modalidades contractuales ⁴².

4.3. La interpretación flexible: la identificación del «cese» con todo tipo de ausencia, tanto definitiva como provisional

La principal argumentación a favor de una interpretación flexible del término «cese» parte de considerar que tras la obligación de sustituir al relevista existen razones fundamentalmente económicas. Se trataría de compensar con las cotizaciones del contrato de relevo las cargas que asume la Seguridad Social al abonar de forma anticipada una parte de la jubilación del relevado, en atención al objetivo de reparto-fomento del empleo. Resulta evidente que el equilibrio económico se rompe no sólo en caso de ausencia definitiva, sino también cuando el trabajador se ausente por un periodo superior a 15 días, siempre y cuando, claro está, la ausencia implique un cese en la obligación de cotizar. En contra de este razonamiento, la STSJ de Navarra de 22 de septiembre de 2008 ⁴³, precisamente en relación con la excedencia por cuidado de hijos de un mes,consideró que elReal Decreto 1131/2002 no configura un modelo retributivo u oneroso que presume que la cotización por el contrato de relevo justifica o financia la prestación de jubilación anticipada.

También en un caso de excedencia por cuidado de hijos que tuvo una duración de tres meses, la STSJ de Madrid de 26 de diciembre de 2008 ⁴⁴ defendió la interpretación amplia. Curiosamente, la excedencia vino precedida de un permiso de maternidad, pero la responsabilidad prestacional alcanzó sólo al periodo de excedencia. El argumento fundamental es que el término cese se emplea no en el ámbito del Derecho Laboral, sino en el de la Seguridad Social, y en éste a veces es sinónimo de desvinculación temporal del contrato (por ejemplo, las situaciones asimiladas al alta existen por cese definitivo o temporal en la actividad).

Éste es el criterio por el que se ha decantado el Tribunal Supremo en su Sentencia unificadora de 8 de julio de 2009 ⁴⁵, recaída en relación con una ausencia motivada por excedencia voluntaria ⁴⁶. Para el Alto Tribunal, tanto el artículo 166 del TRLGSS como el artículo 12.6 del TRET constituyen medidas de fomento del empleo y flexibilización de la jubilación, tratando por su parte de conceder a los trabajadores la posibilidad de jubilarse de manera parcial antes del cumplimiento de la edad considerada de jubilación ordinaria y, por otra parte, de conseguir que el puesto de trabajo dejado vacante –en parte– por el trabajador que se jubila parcialmente quede constantemente cubierto por otro trabajador denominado relevista. Pues según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se puede atribuir a la palabra «cesar» dos acepciones cuando se refiere a personas, a saber: dejar de desempeñar un empleo o cargo, y dejar de hacer lo que se está haciendo. De ninguna de sus acepciones puede colegirse que el cese al que se refiere el Real Decreto 1131/2002 signifique o lleve aparejada la idea de la terminación o extinción de la relación laboral, pues «al no hacer ninguna distinción ni puntualización la norma, habrá que considerar constitutivo de cese cualquier hecho que suponga dejar de hacer el relevista aquello que estaba haciendo, tanto si es de manera definitiva como si es de forma simplemente temporal, con tal de que esta situación de cesación en su cometido se prolongue por más de los 15 días que el apartado 3 establece». Los empresarios no pueden escudarse en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1131/2002, que habla de su propósito de introducir una mayor flexibilidad en el acceso a la jubilación. «Y así se deduce claramente del artículo 9 de dicho Real Decreto (que suministra el concepto de jubilación parcial), en relación con el último párrafo del artículo 10, que únicamente permite prescindir del contrato de relevo en el caso de que el jubilado parcial tenga ya cumplida la edad real –esto es, sin bonificaciones– de 65 años, pero no cuando no haya llegado a alcanzarla». Botello Martínez ⁴⁷ observa que de la argumentación del Tribunal Supremo se desprende un carácter oneroso de la jubilación.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de julio de 2009 ⁴⁸ reiteró su doctrina nuevamente en relación con un supuesto de excedencia voluntaria. Acoge una interpretación amplia del término «cese» que incluya «los supuestos de cese temporal por excedencia voluntaria que constituyan un incumplimiento total o de larga duración del deber empresarial de contratación de un trabajador relevista». La finalidad de mantenimiento del empleo vacante que persigue la jubilación parcial «no se podría alcanzar de consentirse la excedencia voluntaria del trabajador relevista, una situación que en el caso enjuiciado se prolongaría por un largo tiempo de tres años y medio. De ahí que haya de entenderse que el relevista que pasa a excedente voluntario deba ser sustituido por el empresario en el tiempo de quince días previsto en la citada disposición adicional».

4.4.  La solución de la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 12 de noviembre

La sentencia comentada exime al empresario de responsabilidad, por no existir ningún incumplimiento. Mantiene la interpretación literal del término «cese» y considera que si el empresario quiere sustituir al relevista que disfruta de excedencia por cuidado de hijos, debe hacerlo concertando un contrato de interinidad. ¿Contraría la sentencia la doctrina de unificación expuesta anteriormente?

En la Sentencia de 8 de julio el Tribunal Supremo parece incluir dentro del término «cese» todo tipo ausencias temporales, ya se trate de una suspensión o de un permiso, sin atender a los efectos que estas figuras producen en el contrato, esto es, sin atender a la existencia o no del derecho de reserva de puesto de trabajo, al mantenimiento o no de la obligación de cotizar, o a la duración de la ausencia, aunque en la Sentencia de 9 de julio sí parece ser relevante la especialmente larga duración que puede alcanzar la excedencia voluntaria.

Si no se tienen en consideración estos efectos, que diferencian unas ausencias provisionales de otras, la sustitución del relevista sería tan obligatoria para sustituir a un trabajador de baja por incapacidad temporal por 20 días como para sustituir a una trabajadora por maternidad o a un excedente voluntario. Obsérvese que en los dos primeros casos, durante la ausencia del relevista no se rompería el equilibrio económico entre sus cotizaciones y las del relevado. Es más, si se obligara a celebrar un nuevo contrato de relevo se produciría un exceso de cotizaciones.

No consideramos indiferente el hecho de que ambas sentencias recayeran en relación con la excedencia voluntaria, una situación tradicionalmente polémica en cuanto a su naturaleza extintiva o meramente suspensiva. La misma Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 recuerda, a mayor abundamiento «que tampoco la excedencia voluntaria supone necesariamente una mera suspensión del contrato de trabajo, sino que a menudo da lugar a una verdadera extinción, toda vez que, según resolvió nuestra Sentencia de 25 de octubre de 2000, votada en Sala General, esta modalidad de excedencia –a diferencia de lo que sucede con la forzosa– únicamente confiere al trabajador derecho a ocupar con preferencia la primera vacante que se produzca en la empresa, pero sólo si tal vacante se produce, sin que comporte derecho a reserva del puesto de trabajo».

La excedencia voluntaria, pues, no es un supuesto extintivo que pueda incluirse en la lista del artículo 49 del TRET, por lo que si se defendiera una interpretación estricta del término «cese» no existiría la obligación de sustituir al relevista ⁴⁹. El Tribunal Supremo, cuando habla de supuestos que no encajan en el artículo 49 se referiría sólo a la excedencia voluntaria y a otras ausencias que, pese a no extinguir el contrato, sí generan una vacante en la empresa. El empresario, que es libre de amortizar esa plaza, de forma excepcional tiene limitada esa libertad cuando esté cubierta por un contrato de relevo. Las sentencias de unificación no estarían pensando en otros supuestos no extintivos, como la excedencia por cuidado de hijos, en los que el empleo se mantiene, ya que el trabajador conserva la reserva del puesto de trabajo.

Como ha señalado reiterada doctrina de suplicación, creemos que si el legislador hubiese querido incluir todo tipo de supuestos no extintivos «sin duda otro hubiese sido el tenor literal del precepto, fijando bien clara la inclusión que ahora no apreciamos» ⁵⁰. Creemos que lo más adecuado sería modificar el reglamento y recoger de forma expresa la necesidad de mantener el equilibrio financiero de la Seguridad Social, obligando a sustituir al trabajador relevista, pero no a través de un contrato de relevo, sino de interinidad ⁵¹. De esta forma, no se desnaturalizaría ninguno de los contratos.

Aránzazu Roldán Martínez
Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad Europea de Madrid.