I. Introducción

La sentencia objeto de comentario trata un tema más importante de lo que sugiere el título del comentario, pues no se limita ni a una cuestión relativa al derecho de propiedad dominio ni a la monopolización de una actividad económica, sino que afecta directa e inmediatamente al derecho a la vida, la integridad física y la salud de los ciudadanos.

La exclusividad que la ley otorga a los farmacéuticos sobre la actividad de dispensar públicamente («al público en general») de productos farmacéuticos, generalmente se ha visto como un privilegio más, arraigado en nuestro sistema socioeconómico.

Ciertamente la experiencia vulgar y del común de los ciudadanos que se acerca a una oficina de farmacia y solicita la dispensación de un fármaco da pie para ello, pues al entrar en el establecimiento le atiende un «mancebo» (vocablo en desuso, pero enormemente evocador), o auxiliar de farmacia, que se limita a retirar de una estantería el producto indicado en la receta médica, cuando ésta es necesaria, o solicitado verbalmente.

Pero hasta a la opinión menos ilustrada no se le esconde que la cuestión tiene mayor enjundia, pues el fármaco no es un producto más sino que además de, o precisamente por, servir a la recuperación y al restablecimiento de la salud, la mitigación del dolor y, al menos en ocasiones, salvar la vida, es un producto que abusiva, mal o erróneamente administrado, puede resultar peligroso para la existencia y la integridad física de las personas, incluso puede llegar a ser mortal.

Por ello su expedición debe requerir la prescripción de un médico (salvo productos sin facultades terapéuticas estrictas) y siempre su dispensación por, o bajo la vigilancia y control, de un farmacéutico, puesto que, dicho en términos de la sentencia objeto de comentario, «los medicamentos prescritos o utilizados por motivos terapéuticos pueden, no obstante, resultar gravemente perjudiciales para la salud si se consumen innecesaria o incorrectamente, sin que el consumidor pueda advertirlo durante su administración».

Todo ello sin entrar en consideraciones menos fundamentales, pero no trascendentales como son las de carácter meramente económico por ello, como que «la venta de medicamentos sin justificación médica supone un derroche de recursos financieros públicos». Esto es que «la utilización incorrecta de medicamentos supone un derroche de recursos financieros, que resulta tanto más perjudicial cuanto que el sector farmacéutico genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los recursos financieros que pueden destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación», como precisa la sentencia objeto de comentario.

En estos tiempos de liviandad (cuando no simple indigencia) intelectual, en que en defensa de la libre dispensación (sin receta médica) de un determinado fármaco, se ha llegado a decir públicamente, por responsables al más alto nivel de la sanidad nacional, que el mismo carecía de contraindicaciones, cuando bastaba con leer el prospecto correspondiente para advertir la retahíla de precauciones, advertencias y prohibiciones sobre su uso, resulta que la sentencia objeto de comentario constituye una llamada de atención a la inteligencia, que «nos hace libres», en cuanto que racionales e instruidos, precavidos, caracteriza, distingue, y ha hecho sobrevivir al género humano.

Como en todo comentario jurídico y para una debida y cabal comprensión de la doctrina sentada en la sentencia objeto de comentario es preciso efectuar una referencia, siquiera breve, al supuesto fáctico de la misma. Además y tratándose de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ¹ también es necesario referir las cuestiones perjudiciales que le fueron planteadas, en su preciso y exacto contenido.

El supuesto de hecho de la sentencia que se comenta, sumariamente expuesto, puede resumirse en los términos que, de seguido, se relacionan ². Un determinado empresario societario, la sociedad (anónima) DocMorris NV (en adelante DM), establecida en los Países Bajos y que ejercía, entre otras, la actividad de venta de medicamentos por correo, solicitó y obtuvo el correspondiente permiso para explotar una sucursal de farmacia en Sarrebruck (Alemania), a condición de que contratara a un farmacéutico encargado de dirigir personalmente y bajo su propia responsabilidad la farmacia en cuestión.

Contra la resolución que autorizaba aquella explotación se interpuso por determinados farmacéuticos (los demandantes en los litigios principales) los correspondientes recursos ante el Verwaltungsgericht des Saarlandes, en los que solicitaban la anulación de aquella resolución alegando que la misma era contraria a la ApoG, puesto que vulneraba el principio denominado «Fremdbesitzverbot», es decir, el principio que reserva exclusivamente a los farmacéuticos el derecho a ser propietarios de un farmacia y a explotarla, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, punto 3, en relación con los artículos 7 y 8, de la Ley de farmacias (Gesetz über das Apothekenwesen), en su versión publicada en el BGBI. 1980I, p. 1993, modificada por el Reglamento de 31 de octubre de 2006 (BGBI. 2006I, p. 2407, en lo sucesivo «ApoG» («principio de exclusión de no farmacéuticos»).

El órgano administrativo correspondiente (Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales), con el apoyo de DC, resolvió que la referida resolución era válida, dado que aquel Ministerium tenía el deber de no aplicar los preceptos de la ApoG citados porque infringían el artículo 43 de la CE, que garantiza la libertad de establecimiento. Esto es, estimaba aquel organismo público que no podía interpretarse la legislación alemana en el sentido de que una sociedad de capital que explotaba legalmente una farmacia en un Estado miembro no podía tener acceso al mercado farmacéutico alemán, porque ello contradecía aquella libertad de circulación comunitaria, al no ser la referida restricción, a la libertad de establecimiento, según estima el precitado organismo público alemán, necesaria para la realización del objetivo legítimo de protección de la salud pública.

Interpuestas los precitados recursos, el órgano jurisdiccional a quo (Verwaltungsgericht des Saarlandes) decidió suspender los procedimientos y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

1. «¿Deben interpretarse las disposiciones sobre la libertad de establecimiento de las sociedades de capital (arts. 43 y 48 CE) en el sentido de que se oponen a (el principio de exclusión de no farmacéuticos), tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, puntos 1 a 4 y 7, en relación con el artículo 7, primera frase, y el artículo 8, primera frase, de la (ApoG)?
2. «En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: ¿Está una autoridad nacional facultada y obligada con arreglo al Derecho comunitario, especialmente al artículo 10 de la CE y al principio de efectividad del Derecho comunitario, a no aplicar las disposiciones nacionales que considere contrarias al Derecho comunitario, aunque no exista una vulneración evidente del Derecho comunitario y la incompatibilidad de éste con las citadas disposiciones no haya sido declarada por el Tribunal de Justicia?»

Autor: A. Tapia Hermida
Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad Complutense de Madrid
Letrado de la Seguridad Social
Académico Correspondiente de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación