IV. La justificación de la restricción a la libertad fundamental comunitaria de establecimiento,...

La justificación de la restricción a la libertad fundamental comunitaria de establecimiento, consistente en que solamente los farmacéuticos puedan ser titulares y explotar una farmacia

Cabe recordar, como precisa la sentencia objeto de comentario, que «las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo».

Figurando la protección de la salud pública «entre las razones imperiosas de interés general que pueden justificar restricciones a las libertades de circulación garantizadas por el Tratado, entre las que figura la libertad de establecimiento». Esto es:

«Concretamente, las restricciones a dichas libertades de circulación pueden estar justificadas por el objetivo de garantizar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad».

Por ello «cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, (cualquier) Estado miembro puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad de tales riesgos. Asimismo, el Estado miembro puede adoptar medidas que reduzcan, en la medida de lo posible, un riesgo para la salud pública». En ese contexto, afirma el Tribunal de Justicia comunitario lo siguiente:

«Procede destacar el peculiar carácter de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías».

Mercadería, cuya singularidad viene dada por dos consideraciones fundamentales, según indica la sentencia objeto de comentario:

• La primera, porque «como consecuencia de dichos efectos terapéuticos, si los medicamentos se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración».
• La segunda porque, «el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos suponen un derroche de recursos financieros, que resulta tanto más perjudicial cuanto que el sector farmacéutico genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los recursos financieros que pueden destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación. A este respecto, procede señalar que existe una relación directa entre dichos recursos financieros y los beneficios de los operadores económicos activos en el sector farmacéutico, dado que, en la mayoría de los Estados miembros, las entidades encargadas del seguro de enfermedad asumen la financiación de los medicamentos prescritos».

Concluyendo con rotundidad la sentencia objeto de comentario lo siguiente:

«A la vista de tales riesgos para la salud pública y para el equilibrio financiero de los sistemas de Seguridad Social, los Estados miembros pueden someter a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor a requisitos estrictos en lo que atañe, en particular, a las modalidades de comercialización de los medicamentos y a la obtención de beneficios. Concretamente, pueden reservar la venta de medicamentos al por menor, en principio, exclusivamente a los farmacéuticos, debido a las garantías que éstos deben presentar y a la información que deben ser capaces de proporcionar al consumidor».

La meritada resolución jurisdiccional continúa afirmando que, «a este respecto, habida cuenta de la facultad reconocida a los Estados miembros para decidir el nivel de protección de la salud pública, aquéllos:

• Pueden exigir que los medicamentos sean distribuidos por farmacéuticos que tengan una independencia profesional real, y.
• Pueden adoptar medidas que permitan eliminar o reducir el riesgo de que se vulnere dicha independencia, dado que tal vulneración podría afectar al nivel de seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población».

De seguido pasa la sentencia objeto de comentario a distinguir entre tres categorías de potenciales titulares de una farmacia. A saber:

1. «Las personas físicas que tienen la condición de farmacéutico».
2. «Las personas activas en el sector de los productos farmacéuticos como fabricantes o mayoristas».
3. «Las personas que no tienen la condición de farmacéutico ni desarrollan una actividad en dicho sector».

En relación con las personas incluidas en los apartados que anteceden, afirma la sentencia objeto de comentario, respecto de los titulares de una farmacia que tuvieran la condición de farmacéutico, que «es innegable que, al igual que otras personas, su objetivo es la obtención de beneficios. No obstante, dada su condición de farmacéutico de profesión, se supone que no explotan la farmacia con un mero ánimo de lucro, sino que también atienden a un criterio profesional. Por lo tanto, su interés privado en la obtención de beneficios está mitigado por su formación, su experiencia profesional y la responsabilidad que les corresponde, ya que una eventual infracción de las normas legales o deontológicas no sólo pondría en peligro el valor de su inversión, sino también su propia existencia profesional» ²⁸.

Por el contrario, continúa afirmando la sentencia que se comenta, «a diferencia de los farmacéuticos, las personas que no tienen dicha condición carecen, por definición, de una formación, experiencia y responsabilidad equivalentes a las de los farmacéuticos (por lo que) no ofrecen las mismas garantías que los farmacéuticos» ²⁹. Resultando de tal contraposición lo siguiente:

Que «un farmacéutico que sea propietario de su farmacia es independiente económicamente, lo que garantiza el libre ejercicio de su profesión. Al tener el pleno control de su instrumento de trabajo, dicho farmacéutico puede ejercer su profesión con la independencia que caracteriza a las profesiones liberales. Es a la vez un empresario cercano a las realidades económicas, que están vinculadas a la gestión de su farmacia, y un profesional sanitario, que cuida de equilibrar sus imperativos económicos con las consideraciones de la salud pública, lo que le distingue de un puro inversor» ³⁰.

Se afirma que «la regla en virtud de la cual sólo un farmacéutico puede poseer y explotar una farmacia es adecuada para garantizar la realización del objetivo de protección de la salud pública. Con más precisión, (…) esa regla es apropiada para asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población con suficientes garantías en materia de calidad y variedad. No se deben diferenciar los aspectos internos (propiedad, administración y gestión de la farmacia) y externos (relaciones con terceros) de la actividad farmacéutica. En efecto, una persona, a la vez propietario y empleador, que posee una farmacia influye inevitablemente a mi juicio en la política seguida por esta en materia de dispensación de medicamentos. (…). No hay que perder de vista que la función que cumple el farmacéutico no se limita a la venta de medicamentos» ³¹.

Insistiéndose en que «además, el farmacéutico se encuentra vinculado (…) a una política general de salud pública, incompatible en amplia medida con una lógica puramente comercial, propia de las sociedades de capital, directamente orientada a la rentabilidad y el beneficio. El carácter específico de la función atribuida al farmacéutico exige por tanto reconocer y garantizar al profesional la independencia necesaria para la naturaleza de su función. Así pues, la calidad del acto de dispensación de los medicamentos está (…) estrechamente ligada a la independencia que debe demostrar un farmacéutico en el ejercicio de su función» ³².

Por consiguiente, afirma la sentencia objeto de comentario:

• Que «un Estado miembro puede considerar, en el marco de su margen de apreciación (…), que, a diferencia de las farmacias explotadas por farmacéuticos, la explotación de una farmacia por una persona que carezca de dicha condición puede suponer un riesgo para la salud pública, concretamente para la seguridad y la calidad de la distribución de medicamentos al por menor, dado que el ánimo de lucro en este tipo de explotaciones no dispone de elementos mitigadores (…), que caracterizan la actividad del farmacéutico.
• Que «así pues, los Estados miembros están facultados, en particular, para evaluar, en el marco del citado margen de apreciación, si existe tal riesgo en relación con los fabricantes y los mayoristas de productos farmacéuticos por el hecho de que éstos podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a promocionar los medicamentos que dichos fabricantes o mayoristas producen o comercializan».
• Que un Estado miembro «puede evaluar si los titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a vender cuanto antes aquellos medicamentos cuyo almacenamiento ya no sea rentable, o si podrían llegar a efectuar reducciones en los gastos de funcionamiento que afectasen a las modalidades de distribución al por menor de los medicamentos».

Ciertamente, y no obstante lo afirmado por la sentencia, limitar a los farmacéuticos la posibilidad de ostentar la titularidad y explotar una farmacia con exclusión de quienes no posean esa condición de licenciado o doctor en farmacia (o título superior europeo equivalente), plantea la cuestión de si no va más allá de lo que es necesario para alcanzar el objetivo, y consecuentemente si acaso existen medidas menos restrictivas.

Se afirmó por algunas de las partes personadas en el proceso que el objetivo de «asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad y, por lo tanto, la protección de la salud pública», podía alcanzarse a través de medidas menos restrictivas de la libertad garantizada por el artículo 43 de la CE y que permitían alcanzar dicho objetivo de un modo igualmente eficaz, como la presencia obligatoria de un farmacéutico en la oficina de farmacia, la obligación de contratar un seguro o un sistema de controles adecuados y sanciones eficaces».

Disconforme con esa manera de ver las cosa, el Alto Tribunal comunitario afirma que «un Estado miembro puede considerar que existe el riesgo de que en la práctica se infrinja la normativa legal dirigida a garantizar la independencia profesional de los farmacéuticos, puesto que el ánimo de lucro de una persona que no sea farmacéutico no está mitigado de un modo equivalente al de los farmacéuticos autónomos y la subordinación del farmacéutico, como trabajador por cuenta ajena, al titular de la farmacia podría dificultar que aquél se oponga a las instrucciones de dicho titular ³³. Además, continúa precisando la sentencia objeto de comentario:

• Por una parte, «los riesgos para la independencia de la profesión de farmacéutico no pueden evitarse, con la misma eficacia, a través de la medida consistente en la imposición de la obligación de contratar un seguro, como por ejemplo un seguro de responsabilidad civil por hecho ajeno».
• Por otra parte, «si bien dicha medida permitiría al paciente obtener una indemnización económica en concepto de reparación de los daños y perjuicios eventualmente sufridos, sólo intervendría a posteriori y sería menos eficaz que el citado principio, en el sentido de que no impediría en absoluto que el titular de la farmacia ejerciera su influencia sobre los farmacéuticos contratados».

En efecto, en el ámbito de la salud y la integridad física, una indemnización «a cambio de quedarse con el daño» no es asumible, dados los valores éticos y el estado de cultura alcanzados por la cultura occidental y exportados al resto de las culturas, habiendo pasado a constituir un elemento clave de la civilización actual ese valor prominente y absoluto, auténtico «presupuesto» lógico y ontológico, de todos los demás valores, la vida y la integridad física de las personas. Por ello afirma el Tribunal de Justicia comunitario que no parece que existan medidas distintas del principio de exclusión de no farmacéuticos, que permitan asegurar, con la misma eficacia, el nivel de seguridad y calidad en el abastecimiento de medicamentos a la población que resulta de la aplicación de dicho principio. Siendo coherente afirmar ³⁴:

• En primer lugar, «que la regla que prohíbe la tenencia y explotación de una farmacia por quienes no son farmacéuticos constituye una medida destinada a prevenir la aparición de (…) excesos (…), en particular los riesgos de conflictos de intereses que podrían acompañar a una integración vertical del sector farmacéutico y que podrían tener una incidencia negativa en la calidad del acto de dispensación de los medicamentos. Esa dimensión preventiva tiene una especial importancia cuando está en juego el imperativo de protección de la salud pública».
  «El establecimiento de un régimen de responsabilidad tanto del explotador que no sea farmacéutico como de los farmacéuticos por cuenta ajena, y de un régimen de sanciones contra ellos, no (…) parece suficiente para garantizar un nivel de protección de la salud pública igualmente elevado, ya que se trata principalmente de medidas destinadas a corregir a posteriori los excesos cuando éstos se hayan producido efectivamente».
• En segundo lugar, se puede cuestionar que «la mera obligación de presencia de un farmacéutico por cuenta ajena para ejecutar las tareas que implican una relación con terceros pueda garantizar, con la misma exigencia de calidad y de imparcialidad del acto de dispensación de medicamentos, el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población».
  «Es cierto que un farmacéutico por cuenta ajena está obligado a respetar las reglas profesionales y deontológicas a las que está sometido. Sin embargo, en la medida en que no tiene el control de la política comercial de la farmacia y está obligado en la práctica a ejecutar las instrucciones de su empleador, no puede excluirse que un farmacéutico por cuenta ajena en una farmacia explotada por una persona que no es farmacéutico sea inducido a anteponer el interés económico de la farmacia a las exigencias inherentes al ejercicio de una actividad farmacéutica.
  «No se puede por tanto excluir que un explotador que no sea farmacéutico, quien no dispone de la competencia profesional suficiente para evaluar lo que exige el acto de dispensación de medicamentos, caiga en la tentación de reducir la actividad de asesoramiento de los pacientes, o bien de suprimir actividades poco rentables, como la elaboración de preparados farmacéuticos. De ello resultaría una pérdida de calidad del acto de dispensación de los medicamentos, contra la que el farmacéutico por cuenta ajena, obligado a aplicar las instrucciones recibidas de su empleador, difícilmente podría luchar».

No obstante la ajustada argumentación que generalmente mantiene el discurso de la sentencia, en ocasiones rompe con «las reglas de la lógica y la razón», convirtiendo el discurso en no irreprochable. En ese orden de cosas el Alto Tribunal comunitario, sin utilidad alguna aparente, pretende justificar determinadas excepciones al rigor de sus anteriores consideraciones, que admite la norma nacional correspondiente.

Así afirma aquel Tribunal comunitario que la circunstancia, admitida en la legislación alemana, de que los herederos de un farmacéutico que no tengan a su vez la condición de farmacéuticos puedan explotar la farmacia heredada durante un plazo máximo de doce meses, «se justifica por la protección de los derechos e intereses patrimoniales legítimos de los familiares del farmacéutico fallecido (…) los Estados miembros pueden considerar que los intereses de los herederos de un farmacéutico no desvirtúan los requisitos y garantías establecidos en sus respectivos ordenamientos jurídicos y que han de cumplir los titulares de farmacias que tengan la condición de farmacéutico», puesto que «durante la totalidad del periodo transitorio, la farmacia heredada debe explotarse bajo la responsabilidad de un farmacéutico titulado», además de que dicha excepción sólo tenga «efectos temporales, dado que los herederos deben transferir los derechos de explotación de la farmacia a un farmacéutico en un plazo de doce meses».

De todo ello deduce el Tribunal de Justicia comunitario, rompiendo en buena medida su anterior discurso que, por una parte «los herederos no pueden ser asimilados a otros titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico», y, por otra parte, que «se puede considerar que (aquella temporal titularidad de la farmacia por los herederos no farmacéuticos) no supone un riesgo para la seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población».

Diferente consideración debe tener la afirmación del Tribunal de Justicia comunitario, que sí se ajusta al tenor argumentativo de su discurso general, respecto de la admisibilidad de «farmacias hospitalaria», de que el hecho de que los hospitales puedan explotar farmacias internas en absoluto encierra riesgo alguno para asegurar la calidad y abastecimiento de medicamentos, puesto que , subraya el Alto Tribunal comunitario, «dichas farmacias no se dedican al abastecimiento de medicamentos a personas externas a esos hospitales, sino al suministro de medicamentos a los centros en los que están ubicadas. Así pues, los hospitales que explotan dichas farmacias no pueden influir, en principio, en el nivel general de seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos al conjunto de la población». Además, precisa la resolución de la justicia comunitaria objeto de comentario, y «habida cuenta de que dichos centros hospitalarios prestan servicios de asistencia médica, no cabe presumir que tengan interés en obtener beneficios en perjuicio de los pacientes a quienes están destinados los medicamentos de sus farmacias internas».

Se detiene también la sentencia que se comenta en tratar comparativamente la cuestión de que por una parte no se permite a los no farmacéuticos explotar una farmacia y sin embargo, por otra parte, se permita a los farmacéuticos explotar hasta tres sucursales de una misma farmacia (lo que se admite en el sistema alemán). Afirma al respecto el Alto Tribunal comunitario que «tal posibilidad está supeditada a (los siguientes) requisitos que tienen por objeto salvaguardar los imperativos de la salud pública»:

• Primero, las sucursales se explotan bajo la responsabilidad del farmacéutico en cuestión, quien, por lo tanto, determina la política comercial general de las sucursales. Por consiguiente, se supone que las sucursales se explotan igualmente con un criterio profesional, dado que el interés privado en la obtención de beneficios está mitigado en la misma medida que en el caso de la explotación de farmacias que no sean sucursales.
• Segundo, las sucursales deben estar ubicadas dentro de un radio territorial concreto, con el fin de garantizar una presencia suficiente del farmacéutico titular y una vigilancia efectiva por parte de éste.
• Tercero, el farmacéutico titular ha de designar a un farmacéutico responsable para cada sucursal, quien debe velar por el respeto de las obligaciones legales y por que la gestión de la sucursal cumpla la política comercial general determinada por el farmacéutico titular.

Consiguientemente, y «dado que la explotación de las sucursales está sometida a dichos requisitos» aquella posibilidad de que los farmacéuticos puedan explotar hasta tres sucursales de una misma farmacia «no puede considerarse incoherente» con impedir a los no farmacéuticos explotar una farmacia, afirma la sentencia objeto de comentario.

Autor: A. Tapia Hermida
Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad Complutense de Madrid
Letrado de la Seguridad Social
Académico Correspondiente de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación