III. La eventual infracción de la normativa comunitaria por cualquier regulación nacional en virtud de la cual se establezca...

La eventual infracción de la normativa comunitaria por cualquier regulación nacional en virtud de la cual se establezca que no puedan ser titulares de farmacias ni explotarlas quienes no tengan la condición de farmacéuticos (licenciados o doctores en farmacia)

Para entrar en el análisis de las cuestiones prejudiciales propuestas, parte el Tribunal de Justicia comunitario de dos premisas previas. A saber:

1. Que «tanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como del artículo 152 de la CE, apartado 5, y del vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36/CE resulta que el Derecho comunitario no supone merma alguna de la competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de Seguridad Social ni, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a organizar servicios sanitarios, tales como las oficinas de farmacia».
   No obstante, apostilla el Alto Tribunal comunitario, «al ejercitar dicha competencia los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario y, en particular, las disposiciones del Tratado relativas a las libertades de circulación, incluida la libertad de establecimiento. Dichas disposiciones implican la prohibición de que los Estados miembros establezcan o mantengan en vigor restricciones injustificadas al ejercicio de dichas libertades en el ámbito de la asistencia sanitaria».
   A la hora de apreciar el respeto de dicha obligación, continúa la sentencia que se comenta afirmando que «hay que tener presente que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado y que el Estado miembro puede decidir qué nivel de protección de la salud pública pretende asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel. Dado que éste puede variar de un Estado miembro a otro, es preciso reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación».
2. Que «ni la Directiva 2005/36/CE ni ninguna otra medida de aplicación de las libertades de circulación garantizadas por el Tratado establecen, a efectos del acceso a las actividades del ámbito farmacéutico, requisitos que delimiten las personas que tienen derecho a explotar una oficina de farmacia. Por consiguiente, la normativa nacional debe examinarse exclusivamente a la luz de lo dispuesto en el Tratado.
3. Que «el régimen aplicable a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor varía de un Estado miembro a otro. Mientras que, en determinados Estados miembros, sólo los farmacéuticos autónomos pueden ser titulares de farmacias y explotarlas, otros Estados miembros aceptan que personas que no tengan la condición de farmacéutico autónomo sean propietarios de una farmacia y encarguen la gerencia de ésta a farmacéuticos contratados.

1. La libertad de establecimiento.

En una referencia a la legislación comunitaria tanto fundacional como derivada, cabe recordar que el artículo 12 de la CE, que establece el principio general de no discriminación por razón de la nacionalidad ⁷, está destinado a aplicarse de manera independiente sólo en situaciones reguladas por el Derecho comunitario para las que el Tratado no prevea normas específicas contra la discriminación ⁸.

Por ello no resulta pertinente entrar en si se violentó aquel precepto fundamental comunitario, en los asuntos objeto de consideración, habida cuenta de que semejante precepto comunitario se aplica de manera independiente únicamente cuando no existen normas de Derecho comunitario que específicamente prohíban la discriminación, y siendo así que precisamente el Tratado establece en sus artículos 43 y 49 de la CE tales normas específicas para los ámbitos de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios ⁹, a los mismos debería referirse cualquier cuestión sobre la aplicación del Derecho comunitario.

Efectivamente, «el artículo 43 de la CE, párrafo primero, prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Según el artículo 43 de la CE, párrafo segundo, la libertad de establecimiento comprende el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas» ¹⁰.

Según dicho precepto comunitario la prohibición de restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro se extiende «igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro».

El artículo 43 de la CE se opone a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado ¹¹.

La libertad de establecimiento es, pues, consustancial con el proyecto político de la unidad europea, conseguida mediante la disolución de las barreras que afectan a los mercados y a los medios de producción. No en vano, se afirma, «establecerse es integrarse en una economía nacional» estando siempre ligada al ejercicio de una actividad a título lucrativo. Aquella libertad fundamental, reconocida a las personas físicas y jurídicas de cualquier Estado miembro, comprende, sin perjuicio de las excepciones y de los requisitos previstos, el acceso, en el territorio del resto de la Comunidad, a toda clase de actividades por cuenta propia y su ejercicio. Abarcando también la constitución y la gestión de empresas, así como la apertura de agencias, sucursales y filiales ¹².

Se trata de una noción extraordinariamente amplia, que conlleva la posibilidad de participar, de forma estable y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto del de origen, favoreciendo la interpenetración económica y social dentro de la Comunidad, en el ámbito de las actividades por cuenta propia ¹³.

Es necesario insistir en que la libertad de establecimiento, que reconoce el artículo 43 de la CE a los nacionales comunitarios y que implica para éstos el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, en las mismas condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales, comprende (ex art. 48 CE), para las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad Europea, el derecho a ejercer su actividad en el Estado miembro de que se trate a través de una filial, de una sucursal o de una agencia ¹⁴.

Así pues, la libertad de establecimiento comprende «la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades», en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales. De tal manera que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el artículo 43 de la CE prohíbe toda regla nacional que pueda colocar a los nacionales de los demás Estados miembros en una situación, de hecho o de derecho, desventajosa en relación con la situación en que se encuentra, en las mismas circunstancias, un nacional del Estado miembro de establecimiento, y exige también la supresión de cualesquiera restricciones a la libertad de establecimiento, a saber todas las medidas que prohíben, obstaculizan o hacen menos atractivo el ejercicio de dicha libertad.

No obstante una restricción de aquella libertad fundamental comunitaria «puede considerarse conforme con el Derecho comunitario si cumple los cuatro requisitos siguientes:

• En primer lugar, debe aplicarse de manera no discriminatoria.
• En segundo lugar, debe estar justificada por un motivo legítimo o una razón imperiosa de interés general.
• En tercer lugar, tiene que ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue.
• Por último, no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo» ¹⁵.

En virtud del «artículo 48 de la CE, párrafo primero, los derechos establecidos por el artículo 43 de la CE se reconocen también a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad (y) según el artículo 46 de la CE, apartado 1, el artículo 43 de la CE no se opone a las restricciones justificadas por razones de salud pública» ¹⁶.

El domicilio de las sociedades (mercantiles, en particular), en el sentido del artículo 48 de la CE, sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado miembro. Admitir que el Estado miembro de establecimiento pueda aplicar libremente un trato distinto por el mero hecho de que el domicilio de una sociedad se halle en otro Estado miembro privaría de contenido al artículo 43 de la CE ¹⁷. La libertad de establecimiento pretende, así, garantizar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, al prohibir cualquier discriminación basada en el lugar del domicilio de las sociedades ¹⁸.

Esto es, el derecho a la libertad de establecimiento se reconoce no sólo a los nacionales comunitarios sino también a las sociedades ¹⁹ constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad ²⁰, y si bien las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, según su tenor literal, se proponen asegurar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, se oponen, asimismo, a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su normativa ²¹.

La libertad de establecimiento «reconocida por los artículos 43 y 48 de la CE confiere a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro el derecho de acceso a las actividades por cuenta propia en otro Estado miembro y su ejercicio con carácter permanente en las mismas condiciones que las sociedades domiciliadas en ese Estado miembro. Esa libertad fundamental se extiende a la constitución y gestión de empresas así como a la apertura de agencias, sucursales o filiales. El artículo 43 de la CE exige la supresión de las medidas discriminatorias» ²².

A tenor «del artículo 47 de la CE, apartado 3, la progresiva supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento, en cuanto a las profesiones médicas, paramédicas y farmacéuticas, (queda) subordinada a la coordinación de las condiciones exigidas para su ejercicio en los diferentes Estados miembros. No obstante, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión de las Comunidades Europeas reconocieron que el efecto directo de los artículos 43 y 49 de la CE, (…) a partir del 1 de enero de 1970, fecha de finalización del periodo de transición, abarcaba también las profesiones sanitarias» ²³.

2. La acción comunitaria en el ámbito de la salud pública.

Según el artículo 152 de la CE, apartado 5, «la acción comunitaria en el ámbito de la salud pública respetará plenamente las responsabilidades de los Estados miembros en materia de organización y suministro de servicios sanitarios y asistencia médica». En virtud de dicho precepto «no se ha atribuido a la Comunidad una competencia plena y exclusiva en materia de salud pública. En consecuencia, dicha competencia sigue estando compartida por la Comunidad y los Estados miembros (y) las modalidades de ese reparto de competencias, según derivan del texto del artículo 152 de la CE, revelan la existencia de una competencia conjunta con predominio nacional» ²⁴. Así pues «el mantenimiento de una esfera de competencia nacional en materia de salud pública «se reconoce expresamente en el artículo 152 de la CE, apartado 5» ²⁵.

Efectivamente, por una parte «la acción comunitaria en el ámbito de la salud pública respetará plenamente las responsabilidades de los Estados miembros en materia de organización y suministro de servicios sanitarios y asistencia médica», y por otra parte «la apreciación de que la atribución de competencia sanitaria a la Comunidad no supone la privación de competencia de los Estados miembros se deduce también de la naturaleza de las competencias nacionales y comunitaria, según resulta del (mismo) artículo 152 de la CE. En efecto, se trata a la vez de competencias complementarias, en la medida en que la acción de la Comunidad completa las políticas nacionales en materia de salud pública, y de competencias coordinadas, ya que la acción comunitaria tiende a coordinar las acciones nacionales en ese ámbito. En suma, las disposiciones del artículo 152 de la CE contienen las bases de una política de salud pública poco integrada y al mismo tiempo delimitan una esfera de competencia nacional protegida» ²⁶.

Conforme y en desarrollo de lo anteriormente expuesto, resulta que las actividades médicas, paramédicas y farmacéuticas han sido objeto de directivas de simple coordinación. En el ámbito farmacéutico se promulgaron las Directivas 85/432/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas, y 85/433/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa al reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos de farmacia y que incluye medidas tendentes a facilitar el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento de ciertas actividades farmacéuticas. Ambas derogadas y sustituidas por la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales.

A tenor del vigésimo sexto considerando de la última de las Directivas citadas (2005/36/CE), la misma «no coordina todas las condiciones de acceso a las actividades del ámbito farmacéutico y su ejercicio. En concreto, la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros (ni) altera las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíben a las empresas la práctica de ciertas actividades farmacéuticas o imponen ciertas condiciones a dicha práctica».

3. Sobre si la exclusión, por una legislación nacional, de la posible titularidad y explotación de una farmacia a quienes no sean farmacéuticos, constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

Establecidos aquellos extremos, que actuarán como auténticos presupuestos de todo el discurso posterior del Tribunal de Justicia, ha de considerase que la cuestión de que sólo los farmacéuticos pudieran ser titulares o poseer y explotar una farmacia, enfrentaba «a dos campos radicalmente opuestos (…). De un lado, los demandantes en los litigios principales, así como los Gobiernos alemán, helénico, francés, italiano, austriaco y finlandés, (que consideraban) que (la legislación nacional correspondiente, alemana), en cuanto (pudiera) ser constitutiva de una restricción de la libertad de establecimiento protegida por el artículo 43 de la CE, (estaba) justificada por el objetivo de protección de la salud pública. Del otro lado, el Saarland, DocMorris, el Gobierno polaco y la Comisión (alegaban) que la libertad de establecimiento se (oponía) a la regla que (prohibía) a quienes no (fueran) farmacéuticos poseer una farmacia, ya que esa regla no (era) apropiada para lograr el objetivo de protección de la salud pública ni necesaria para garantizar su consecución.

La sentencia objeto de comentario lleva a cabo las dos afirmaciones siguientes sobre las que se centra, y que marcan, todo su posterior discurso:

• Que «el principio de exclusión de no farmacéuticos constituye una (restricción a la libertad de establecimiento), dado que reserva la explotación de las farmacias exclusivamente a los farmacéuticos, privando a los demás operadores económicos del acceso a dicha actividad por cuenta propia en el Estado miembro en cuestión».
• Que para poderse «mantener una regla nacional que prevea que las farmacias sólo pueden ser poseídas y explotadas por farmacéuticos dicha regla tiene que resultar por tanto conforme al artículo 43 de la CE, no obstante constituir la expresión de una competencia reservada de los Estados miembros en materia de salud pública, y más en especial en materia de organización y de prestación de servicios de salud y de asistencia médica» ²⁷.

La justificación pues de aquella afirmada, contundente y evidente restricción a una de las libertades de circulación fundamentales comunitarias, la libertad de establecimiento, se convierte en la piedra angular de la sentencia.