Jurisprudencia

Prevención de riesgos laborales. COVID-19. Medidas cautelarísimas inaudita parte. Consejería de Sanidad y Servicio Madrileño de Salud (SERMAS). Falta de puesta a disposición de los trabajadores sanitarios del SERMAS y de las residencias de personas mayores de la Comunidad de Madrid de mecanismos de protección frente al nuevo coronavirus SARS-COV-2 poniendo en riesgo su vida y/o su integridad física.

En cuanto al periculum in mora, por el peligro derivado del retraso en la adopción de la medidas, se señala que existe un riesgo laboral grave e inminente derivado del agente biológico que es susceptible de afectar, incluso en el caso de personas sanas en edad laboral, ante el contacto social e, indiscutiblemente por ello, al personal sanitario y de residencias de tercera edad. Asimismo, es notorio que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad. Se lleva a cabo un juicio provisional e indiciario (fumus boni iuris) sin prejuzgar el fondo del asunto. La tutela se extiende únicamente a aquellos trabajadores que tengan una relación laboral directa con ambos sujetos (Consejería de Sanidad y SERMAS), incluidos los trabajadores puestos a disposición, sea aquella de Derecho Privado (laboral) o Público (relación jurídico-administrativa, tanto funcionarial como estatutaria), pero excluyendo a todos los trabajadores cuya relación esté trabada con otros empresarios diferentes (ex art. 24.3 LPRL). Dada la amplitud de la medida cautelarísima solicitada resulta muy dudoso qué concretos servicios y personas, dentro del ámbito del presente procedimiento, quedarían excluidos de la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales, ex artículo 3.2 LPRL (protección civil en casos de grave riesgo y calamidad pública), y cuáles otras no, y esto es relevante, si se entendiera que lo que piden las partes son medidas preventivas para los servicios esenciales (RDLey 10/2020) obligados a mantenerse en activo en esta situación de calamidad pública, excluidos de la aplicación de la LPRL (extremo que debería precisarse en la demanda), y es muy posible que nos situemos fuera de la letra e) del artículo 2 de la LRJS y entremos en el ámbito propio de lo contencioso-administrativo, razón por la cual mediante este Auto se da audiencia sobre ello a la parte y al Ministerio Fiscal. Esta advertencia sirve a efectos de excluir la posibilidad de aplicar, en el caso de estos servicios, cualquier posibilidad de paralización al amparo del artículo 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, con una única excepción: la posibilidad de abandono del lugar del trabajo (no del trabajo en sí) en virtud de la preferencia por el trabajo a distancia prevista en el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020 cuando ello sea factible. Resulta de todo punto imposible hacer un pronunciamiento como el pretendido, totalmente genérico y para todo tipo de personal, puesto que si para parte del personal que puede tener contacto con pacientes de la enfermedad resultaría suficiente la protección respiratoria mediante mascarillas autofiltrantes de categoría FFP2, esta protección sería insuficiente en operaciones clínicas con pacientes donde serán precisas batas impermeables e incluso pantallas. Se impone por tanto, como medida cautelarísima, que se realice la evaluación de riesgos de cada tipo de puesto afectado, siguiendo para ello el protocolo de los Ministerios de Sanidad y de Trabajo y que, una vez determinados con arreglo al mismo los EPIs exigidos para cada tipo de puesto, se proporcionen los mismos a los trabajadores, con los repuestos o medios de desinfección necesarios. Competencia. Al no estar presentada la demanda, desconociéndose por ello si se está ante un procedimiento ordinario de reclamación de derechos de prevención de riesgos laborales, ante una impugnación de actos administrativos (que no se identifican) o ante un proceso de conflicto colectivo, resulta materialmente imposible analizar la competencia de la Sala. No obstante, la Sala resuelve sobre las medidas solicitadas como vía más adecuada a la satisfacción de la tutela pedida.

Extinción de la relación laboral. Interinidad por sustitución. Cese de trabajadora interina por fin de la incapacidad temporal (IT) de la trabajadora sustituida, que no llega a reincorporarse por iniciar nueva baja por otra dolencia. Despido improcedente.

La IT se configura como una de las causas suspensivas del contrato, de tal forma que, al mantenerse el derecho de reserva del puesto de trabajo para el trabajador sustituido durante la permanencia de dicha situación, necesariamente ello lleva aparejada la pervivencia del contrato de interinidad, el cual solo se podrá extinguir válidamente cuando se produzca el alta médica y la subsiguiente extinción de la IT sin propuesta de invalidez, ya que con ello desaparece la causa determinante de la reserva del puesto de trabajo.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha denegado hoy la medida cautelar solicitada por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos para que se instara al Ministerio de Sanidad a proveer con carácter urgente a todos los centros sanitarios de una serie de medidas de protección contra el Covid 19. Pero el tribunal adopta una medida cautelar propia que consiste en requerir al Ministerio de Sanidad para que adopte todas las medidas a su alcance para conseguir la mejor distribución de los medios de protección al personal sanitario y que informe quincenalmente ante la propia Sala de las medidas adoptadas, los medios puestos a disposición de los profesionales sanitarios y la distribución de los mismos entre las comunidades autónomas.

AENA. Convenio colectivo que contempla la posibilidad de disfrutar de hasta siete días de asuntos particulares por cada año natural sin necesidad de justificación. Reclamación de cantidad efectuada por el trabajador al no haber podido disfrutar todos por encontrarse en situación de excedencia por cuidado de familiar.

El disfrute de los días de asuntos propios –previa autorización de la Dirección y respetando las necesidades del servicio– no se trata de una obligación para el trabajador sino de un derecho y, como tal, presupone la vigencia de la relación laboral, porque se exonera de prestar servicios sin merma de la retribución. El artículo 45.2 del ET establece que durante la suspensión del contrato de trabajo se dispensa de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Si el trabajador no debe prestar servicios durante la excedencia ni el empresario tiene obligación de abonarle salario, no debe este tampoco retribuir por días de asuntos propios, ya que el trabajador no tiene la necesidad de atender a ningún asunto particular, dejando de prestar servicios, puesto que no los está prestando. Corresponde a los convenios colectivos dejar claro de forma expresa no solo si los días de libre disposición tienen la condición de tiempo de trabajo efectivo, sino también si reconocen a los trabajadores el derecho a una compensación económica por su no disfrute en el año natural en supuestos de suspensión del contrato de trabajo, no constando que así sea en el convenio analizado.

Jubilación activa. RETA. Compatibilidad del trabajo por cuenta propia con el percibo del 100 % de la pensión. Obligación de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena.

Cuando el artículo 214.2 párrafo 2.º de la LGSS dispone que "si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento", se está refiriendo a un trabajo por cuenta propia realizado por el propio pensionista y a tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena en esa actividad por cuenta propia a que la norma se refiere. La finalidad de incrementar el envejecimiento activo se enlaza con el interés de lograr el objetivo de creación de puestos de trabajo, lo cual va ligado necesariamente a la actividad autónoma cuyo alargamiento temporal se pretende, y no a otra desconectada de esta. En consecuencia, se ha de estimar que la contratación por el demandante de una empleada de hogar, no viene a cubrir el requisito legal preciso para acceder a la prestación interesada del 100 % de la base reguladora de la pensión de jubilación, lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Despido improcedente. Determinación de la empresa responsable. Prestación de servicios de limpieza en una oficina bancaria que se cierra, siendo el local destinado por otra empresa a actividad distinta, asumiendo esta nueva empresa la limpieza.

El mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo 44 del ET, pues ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del dicho artículo, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación. La subrogación en estos supuestos, caso de ser obligatoria, deberá venir impuesta por el convenio colectivo, que establecerá las condiciones de la misma. En el caso, la recurrente no es titular de ninguna contrata, pues no ha venido a sustituir a la anterior en el contrato de limpieza del local. No se dedica a prestar servicios de tal índole para otras, ni le es aplicable el convenio de que se trata, puesto que se dedica a la prestación de servicios como Agente Financiero. En este contexto, no cabe la equiparación con las empresas que se dedican a prestar diversos servicios, entre ellos el de limpieza, aunque este no sea su actividad principal. El empleador de limpieza es el que se dedica a efectuar dicha labor en locales y edificios propiedad de otras empresas o de particulares mediante la correspondiente contrata. Situación muy distinta de la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo, porque ello no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad. No cabe olvidar que la limpieza, si bien no suele ser una tarea inherente al propio ciclo productivo, si es complementaria de este, pues resulta conveniente para que se puedan desempeñar adecuadamente las funciones de dicho ciclo. Y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque este sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos, ni le obliga a asumir trabajadores de la contratista de limpieza que hasta entonces desempeñaba esa actividad, pues no le vinculan las previsiones del convenio colectivo de dicho sector, y es libre, por tanto de contratar a los trabajadores que estime conveniente. En definitiva, ninguna obligación tenía la recurrente en suceder a la anterior empresa contratista de la limpieza del local ni, por tanto, de subrogarse en el contrato de la trabajadora. Ello no quiere decir que no haya existido despido, pues lo cierto es que la trabajadora ha dejado de prestar servicios y no se le ha permitido hacerlo ni en el citado local ni en ningún otro centro de trabajo, no constando que se haya alegado por nadie ninguna causa de extinción de su contrato. Por ello, la responsabilidad de las consecuencias de la improcedencia del despido debe atribuirse a la empresa contratista del servicio.

Extinción de la relación laboral por incumplimiento del empresario. Falta de ocupación efectiva. Trabajador al servicio de las Fuerzas Militares de EE.UU. en España (Base Naval de Rota), que reclama por inactividad y falta de ocupación durante los últimos siete años.

El hecho de que el actor haya permanecido siete años durante toda su jornada laboral sin realizar función alguna, sin efectuar escrito o reclamación al respecto (ante los jefes directos, oficina de Recursos Humanos, etc.), pese a que no solo se le abonaba puntualmente su salario (que no era precisamente escaso), sino que incluso se le premiaba en metálico, priva de gravedad a la conducta empresarial, e incluso puede entenderse que se está ante una situación voluntariamente aceptada. Interesar, sin un mero requerimiento previo en petición de funciones, la extinción contractual indemnizada, constituye un claro y manifiesto abuso de derecho. No hay que olvidar que recientemente, en 2016, el actor ya puso de relieve esa falta de ocupación efectiva formulando una reclamación previa que fue atendida por el empleador con la encomienda de funciones, al parecer inferiores a las propias de su categoría, aunque sin rebaja de esta o del nivel salarial. Si entendía que estas nuevas funciones suponían una modificación sustancial, tenía la doble opción de impugnar el cambio, postulando que se declarase injustificada la decisión empresarial, o ejercitar en aquel momento la acción de extinción contractual por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 50.1 a) ET); por lo que en este momento no procede la extinción indemnizada pretendida.

La protección por desempleo. Modalidad de pago único. Trabajador que solicita la prestación e inicia actividad por cuenta propia sin solución de continuidad, siendo denegada por el SEPE por haber impugnado el cese de la relación laboral y no haber finalizado el procedimiento. Presentación por el trabajador de nueva solicitud tras dictarse sentencia declaratoria de la procedencia del despido, siendo esta vez denegada por haber estado trabajando el demandante como autónomo con anterioridad a la solicitud.

Carece de lógica una actuación en la que se prohíbe al beneficiario solicitar la prestación mientras dura un procedimiento y, cuando ya puede efectuarlo, se le vuelve a denegar porque el negocio ya lo inició con anterioridad. Si tenemos en cuenta que la situación legal de desempleo tuvo lugar en el momento en que presentó su primera solicitud, resulta contrario al espíritu de la norma aplicada que pueda mantenerse el solicitante durante toda la duración de un procedimiento sin iniciar la actividad, cuando precisamente lo pretendido con la prestación de pago único es incentivar la autoocupación y fomentar el empleo, finalidad que se frustraría si no se permitiera al beneficiario iniciar su actividad hasta meses o años más tarde, cuando obtenga una sentencia firme en el procedimiento sobre su extinción. Siguiendo los criterios contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2000, rec. núm. 2947/1999, debe concederse al actor la prestación solicitada, habida cuenta de que su intención en todo momento fue la de iniciar una actividad, viendo que por causas que no le son imputables no puede percibir la prestación hasta tanto no sea firme la sentencia que resuelve su despido. En tales circunstancias, la actividad ya iniciada no puede suponer un obstáculo para el pago único de la prestación.