Jurisprudencia

Despido. Trabajador en incapacidad temporal (IT). Discriminación por razón de enfermedad. Despido efectuado estando en vigor la Ley 15/2022. Trabajadora que mantiene una conversación en whatsapp, reconocida por las partes, poniendo en conocimiento de su jefa que ha causado baja y procediendo a enviarle un pantallazo de la misma a las 10 de la mañana, recibiendo sobre las 12 horas notificación de despido con reconocimiento de improcedencia, no argumentando la empresa causa alguna.

No conviene olvidar que hasta la Ley 15/2022 la enfermedad, por sí misma, en el ordenamiento jurídico español, tan solo era causa de improcedencia del despido y no de nulidad, en la medida en que dicha situación no estaba incluida entre los elementos de discriminación establecidos por la Ley y para que la enfermedad pudiera ser base para sustentar la nulidad, debía constituir un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro o empresa. Ahora, el despido sin causa del trabajador en situación de IT, en determinados supuestos, puede ser constitutivo de lesión del derecho fundamental a la integridad física. La decisión de despido comportó indiscutiblemente una actuación negativa y perjudicial, reactiva al ejercicio de derechos constitucionales tan básicos como el de la salud (art. 43 CE) y el del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social (art. 41 CE), lesiva del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el artículo 15 CE. Dada la legislación vigente acerca de la inversión de la carga de la prueba, ante indicio discriminatorio se invierte hacia la empresa, la cual en el caso que nos ocupa no es que no haya justificado causa alguna de despido, sino que ni siquiera la invoca. Por todo ello, en el caso concreto hoy decidido se concluye que, con la nueva normativa, producida la discriminación por causa de enfermedad o condición de salud, al haber causado baja médica y ante la ausencia total de justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad por la empresa, que no recoge causa ni dato alguno al respecto en la carta de despido, procede la declaración de nulidad, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y a la indemnización de daños y perjuicios que en dicha ley se contempla. Indemnización por daños morales. El artículo 183 LRJS viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no solo una función resarcitoria, sino también la de prevención general. Se confirma la cuantía reconocida en instancia respecto al concreto importe de la indemnización por daños morales, que alcanza la cuantía de 5000€.

Acción protectora de la Seguridad Social. Compatibilidad de dos prestaciones de incapacidad permanente total para la profesión habitual (IPT) reconocidas en el RGSS, generadas con distintas cotizaciones. Discriminación indirecta por razón de sexo.

Nuestro actual sistema legal, con arreglo a la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, permite compatibilizar dos prestaciones por IPT reconocidas en distintos regímenes, incluso en base a las mismas lesiones, pero prohíbe percibir dos prestaciones de IPT, proyectadas sobre diferentes profesiones, reconocidas en el RGSS. Y ello, aunque ambas prestaciones se hayan generado con distintas y sucesivas cotizaciones, como es el caso de la demandante. Esta situación puede generar una discriminación indirecta por razón de sexo, puesto que la regla sobre incompatibilidad de prestaciones, aparentemente neutra, únicamente distingue por regímenes. Así, mientras que en el RGSS la proporción por sexos está bastante equilibrada, en el RETA las mujeres tienen una representación menor, lo que en absoluto se corresponde con el volumen que representa la población femenina en el total nacional ni en el colectivo de personas activas. Así las cosas, si la compatibilidad de prestaciones solamente es posible respecto de las ganadas en diferentes regímenes (normalmente el RGSS y el RETA), y la proporción de hombres en el RETA es muy superior a la de mujeres, podemos llegar a la conclusión de que el reconocimiento de la compatibilidad de prestaciones será mucho más factible en caso de los hombres que de las mujeres. La aplicación de la normativa sobre incompatibilidad de prestaciones perjudicará porcentualmente en mayor medida a las mujeres que a los hombres, sin que haya una razón objetiva para ello. Lo anterior implicaría no solo una discriminación indirecta por razón de sexo sino, además, también, y puede que principalmente, por razón de género, pues la menor presencia de la mujer en el RETA es reflejo de la mayor dificultad para el emprendimiento autónomo de una actividad productiva que tradicionalmente le ha deparado el rol socialmente asumido de cuidadora y ama de casa, todavía no totalmente desterrado. Lógico resulta, entonces, que la integración en el mercado laboral con tan adversas circunstancias haya sido, mayoritariamente, en trabajos por cuenta ajena. Como no se disponía de una alternativa de interpretación de la norma que permitiera superar esta situación, se planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien dio respuesta en sentencia de 30 de junio de 2022, asunto C-625/20, señalando que debían cumplirse dos premisas a efectos de determinar una efectiva discriminación indirecta por razón de sexo. La primera que la normativa de aplicación sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida en que permita disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de trabajadoras. La segunda que esa misma normativa no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. En el primer caso, si tomamos como fecha septiembre de 2022, que es la que se tomó como referencia al elevar la cuestión prejudicial, el número total de trabajadores varones de alta en el RGSS y en el RETA era de 10.635.429 (7.576.250 en el RGSS y 3.059.179 en el RETA). Mientras que las mujeres eran 8.125.739 (7.019.729 en el RGSS y 1.106.010 en el RETA). En total son 18.761.168 personas, el 56,68 % hombres (10.635.429) y el 43,31% mujeres (8.125.739). Sin embargo, si volvemos al colectivo de personas a las que se les ha reconocido dos o más pensiones de IPT, el porcentaje de varones es mucho mayor, el 61,21%, frente al 38,79% de mujeres. Diferencia que puede tener varias explicaciones, pero quizás la más evidente sea porque todavía la edad media de la mujer en situación de alta en la Seguridad Social es menor por su progresiva incorporación al mercado laboral, siendo la diferencia de porcentajes entre trabajadores varones y mujeres de alta en la Seguridad Social mayor a medida que mayor es la edad. Y, por también evidentes razones biológicas, son los trabajadores de mayor edad los más propensos al reconocimiento de una incapacidad permanente, más todavía si hablamos de dos o más pensiones de incapacidad permanente. Por tanto, no podemos limitar nuestro estudio al colectivo de personas trabajadoras a las que ya se les ha reconocido dos o más pensiones de IPT, pues, por pura lógica, serán mayoritariamente varones y de avanzada edad. A criterio de este juzgador, hay otro dato que resultaría mucho más revelador, es el de personas trabajadoras que en la actualidad están compatibilizando dos o más pensiones de IPT. Se trata de 1.386 personas. De ellas, 1.060 son varones (el 76,47%) y 326 mujeres (el 23,52%). Son porcentajes que difieren, y en mucho, del correspondiente a personas de alta en la Seguridad Social (53,87% varones y 46,13% mujeres), y que evidencia que la actual normativa sobre compatibilidad de pensiones perjudica, y notoriamente, a las mujeres, dificultando en mayor medida su acceso a dos pensiones de IPT compatibles, por el desequilibrio de sexos en el RETA. Finalmente, en el segundo caso, es claro que consideraciones de índole presupuestaria no pueden justificar una discriminación por razón de sexo, pues el mayor gasto generado por la percepción de dos pensiones de IPT es el mismo con independencia de que ambas se hayan reconocido en distintos o en un mismo régimen. Además, debe considerarse, que el objetivo de preservar la subsistencia del sistema ya se conseguiría si se exige que ambas pensiones a compatibilizar se hayan ganado con distintas cotizaciones. Procede, por tanto, efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional que considere la incompatibilidad entre dos prestaciones de IPT ganadas en el RGSS únicamente en el caso de que ambas se hayan generado con unas mismas cotizaciones. No siendo el caso de la demandante, ha de estimarse la pretensión principal.

Conflicto colectivo. Derecho a la igualdad y no discriminación. Enfermedad y condición de salud. Planes de incentivos en la empresa. Minoración por absentismo. Incapacidad temporal. Aplicación retroactiva de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Empresa que implanta de forma unilateral unos planes de incentivos por campañas, introduciendo como elemento de penalización el absentismo derivado de situaciones de incapacidad temporal.

Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe y abuso de confianza. Trabajador en situación de IT derivada de enfermedad común por patología/dolor lumbar que durante 3 días realiza tareas relacionadas con la reforma de una vivienda, tales como comprar y trasladar material, cargarlo, colocar maquinaria, utilizar herramientas, etc.

No toda actividad realizada por el trabajador durante la situación de IT justificaría el despido, distinguiendo en tal sentido dos categorías distintas, por un lado aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico que justificó la baja médica, pongan de manifiesto la simulación de aquél y el propósito de fraude en la obtención del reconocimiento de la situación de baja, así como en su mantenimiento y, por otro, aquellas actividades que resulten incompatibles con la eficacia de los tratamientos prescritos, viniendo a retrasar o a impedir el resultado predicable de los mismos y la recuperación del afectado. Siempre y en todo caso, dada la abundante casuística que se puede presentar, se impone el análisis individualizado de cada caso concreto. En el que ahora se analiza, al momento de acontecer los hechos, la situación patológica del actor se encontraba prácticamente resuelta, habiéndosele recomendado por su fisioterapeuta que ya podía empezar a trabajar poco a poco, por lo que aquellos no pueden considerarse subsumibles en la conducta grave y culpable imputada como constitutiva de la imposición de la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral. Y ello por cuanto que de los datos acreditados es imposible poder concluir en la alegada concurrencia de una simulación de las dolencias padecidas a fin de ubicarse fraudulentamente en la situación de IT, ya que dicha situación le fue reconocida por los Servicios Sanitarios Públicos en base a la realización de las oportunas pruebas médicas de carácter netamente objetivo, evidenciadoras de la realidad de la patología sufrida y de las consecuencias limitativas de las mismas. Sin que tampoco la actividad desplegada ponga de manifiesto, de forma palpable, la perturbación de su normal curación, poniéndola en peligro, siendo así que se encontraba en el proceso final de esa curación, y prácticamente recuperado de su patología lumbar. No consta, por lo tanto, la concurrencia del quebranto de la buena fe contractual en el que se sustenta la causa del despido, lo que justifica su calificación como improcedente.

Ropa de trabajo. Empresa (estación de servicio) que impone como uniforme de verano para todos sus empleados una camiseta de color violeta con la palabra EVOLOGIC inscrita a la altura del pecho, así como la leyenda «Pregúntame por el carburante más avanzado del mercado». Posible cosificación de la mujer al provocar que algunos clientes dirigieran su mirada hacia los pechos de las empleadas. Discriminación indirecta. Imposición a la empresa de multa de 25.000 euros por la comisión de una infracción muy grave.

Corresponde al empresario la determinación del uniforme que deben llevar los trabajadores y su cambio si, como aquí acontece, se inicia una promoción de venta. En el caso analizado, las camisetas eran las mismas que las ofertadas a los trabajadores de sexo masculino, por lo que la única cuestión a determinar es si las características anatómicas femeninas comportan una circunstancia que puesta en relación con el logo con el que se configuran las camisetas promocionales, impreso a la altura del pecho, implica una situación de sexualización o cosificación respecto de la mujer. Es preciso señalar que las camisetas eran las mismas para todos, sin que fueran más escotadas o ceñidas las de las trabajadoras. En cuanto a la circunstancia de que, por la propia constitución femenina, para leer la leyenda debiera dirigirse la mirada a los pechos de la mujer, no puede sino señalarse que lo mismo acontecía con el logo de la empresa que normalmente se ha venido utilizando en las camisetas ordinarias, así como tal circunstancia puede evidentemente darse respecto del distintivo que cada trabajadora llevaba y en el que constaba su nombre a efectos identificativos, sin que ello haya producido molestia alguna. Circunstancia distinta sería si la empresa hubiera determinado un tallaje concreto para las trabajadoras, imponiéndolo. Ahora bien, en el caso de autos se da por probado que eran los propios trabajadores tanto masculinos como femeninos los que escogían la talla que más les convenía, pudiendo las trabajadoras elegir tallas que fueran más amplias y no comportaran un mayor resalte de la anatomía femenina. Tampoco puede desconocerse que la empresa facilitó la posibilidad de que, aun habiendo elegido una determinada talla, si la trabajadora no se encontraba cómoda con ella, podía cambiarla por otra más holgada. Por último, es preciso reconocer que el logo al que se hace referencia en las camisetas carece de dibujo alguno que pudiera calificarse de sexualizante y, además, su contenido es ajeno a toda consideración sexista. Considerar que el mero hecho de que en las camisetas exista una grafía en la zona del pecho constituye, per se, un reclamo sexual en la trabajadora y no en el trabajador, implica un juicio moral y una anatemización del cuerpo de la mujer, idea esta que contradice manifiestamente el principio de igualdad de hombres y mujeres. No hay que olvidar que en muchas otras profesiones se produce la existencia de logos en la parte del pecho de las camisetas, tal como acontece con la práctica de los deportes sin que la circunstancia alegada de que se llevan más holgadas pueda ser diferenciadora, ya que en el caso de autos también las trabajadoras podían elegir la talla y, por lo tanto, obtener una más amplia. Procede revocar la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la empresa y confirmó la sanción administrativa por la que se le imponía una sanción de 25.000 euros derivada de la calificación de la actuación empresarial como discriminación por razón de sexo.

Conflicto colectivo. Derecho a la igualdad y no discriminación. Discriminación por enfermedad. Discriminación por asociación. Convenio Colectivo Estatal de Contact Center. Empresa dedicada a la realización de campañas telefónicas que confecciona un plan de incentivos en el cual se hace depender el percibo de una prima de unos determinados índices de absentismo, teniendo incidencia negativa el ejercicio de derechos como la ausencia por IT o el reconocido en convenio colectivo de utilización de permisos de acompañamiento a consultas médicas a menores o mayores de 65 años. Por otro lado, también tiene incidencia negativa el haber recibido una sanción, aviso, escrito o amonestación. Discriminación por edad o condición de salud.

Resulta evidente que a aquellos trabajadores que, por encontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo exigidos en el plan, se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado periodos de IT en el tramo temporal de referencia. Este absentismo viene provocado por la situación de enfermedad en que el trabajador se encuentra y que le resulta impeditiva para trabajar, de modo que el trato dispar constituye una discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022. Al resultar contraria por discriminatoria en aplicación de la Ley 15/2022, la medida empresarial debe declararse nula. Discriminación indirecta. Permiso no retribuido de acompañamiento a consultas médicas. La neutra decisión de que el disfrute de ese derecho convencional compute para la fijación del índice de absentismo, objetivamente pierde su neutralidad desde el momento en que coloca al colectivo femenino en situación desigualitaria frente al masculino, por razón de ser las mujeres quienes hacen un uso masivo del permiso en comparación con el colectivo de hombres trabajadores. Y como quiera que por el empresario no se aporta ninguna justificación objetiva de la decisión adoptada relativa a que los permisos no retribuidos del artículo 31 del convenio se tengan en cuenta para determinar el absentismo, tal medida debe calificarse de discriminación indirecta para el colectivo de mujeres trabajadoras de la empresa, declarándose la nulidad de la cláusula. Discriminación por asociación. Concurre, además, esta discriminación pues tanto si el acompañamiento a consulta médica está relacionado con la existencia de alguna patología como si lo que se pretende es recibir una atención médica preventiva o prospectiva (vgr. controles médicos, análisis, vacunaciones, etc.), se estaría discriminando al acompañante, el trabajador que hace uso de este permiso, por su relación con el destinatario de la consulta médica. Relación además reforzada por sus obligaciones legales de cuidado. En definitiva, también se estima que existe en la decisión empresarial una conducta discriminatoria por asociación. Imposición de sanciones con repercusión en los incentivos. Supone una multa de haber, proscrita por el artículo 58.3 del TRET.

Despido disciplinario. Desobediencia a la orden dada por un superior respecto a la fecha de disfrute de las vacaciones.

El poder sancionador y disciplinario, que es facultad empresarial consagrada en el ordenamiento jurídico laboral, está sometido a los principios de tipicidad e imputabilidad de la falta y legalidad de la sanción. El artículo 58 del ET atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Ahora bien, tratándose de la sanción de despido, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el derecho laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse otras sanciones distintas si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave. En este contexto hay que tener en cuenta que el convenio colectivo prevalece por el principio de norma especial, de manera que no puede sancionarse con despido la conducta que conforme a la norma derivada de la negociación colectiva se califica de falta grave sancionable con suspensión de empleo y sueldo, pues esa es la voluntad que tuvieron tanto la parte empresarial como los trabajadores, con la finalidad de lograr el punto intermedio en el que está la paz social. Por lo tanto, el ET es un máximo, pero las partes pueden regular un régimen inferior y en el caso de que así lo hagan, como ocurre en esta ocasión, este es el que procede aplicar.

• TC. Despido por motivos ideológicos: la existencia de una causa legal de despido no permite descartar que este sea lesivo de derechos fundamentales
• TS. El Supremo recuerda que es nulo el periodo de prueba fijado por remisión al convenio colectivo cuando este únicamente contempla duraciones máximas en lugar de concretas
• TS. Despido objetivo. La comunicación de la decisión extintiva a los representantes de los trabajadores puede efectuarse con posterioridad a la notificación al trabajador despedido
• TS. La notificación del acto de despido por una Administración pública sin indicar vía y plazo de impugnación mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que el trabajador recurra, aplicándose supletoriamente el plazo de prescripción de 1 año
• TS. Complicaciones y lesiones sufridas tras una intervención quirúrgica sin mediar negligencia médica: ¿son enfermedad común o accidente no laboral?
• TS. Efectos económicos de los complementos por mínimos cuando, denegados inicialmente, se reconocen después con base en los mismos datos fácticos y jurídicos. ¿Cabe la retroactividad?
• TS. Acceso a la situación de incapacidad permanente desde la jubilación anticipada. La ausencia de alta determina la inaplicación de la doctrina del paréntesis a la hora de computar el periodo de carencia
• TS. Negativa de la empresa a permitir la entrada de los representantes de los trabajadores tras su despido disciplinario en tanto no recae sentencia de nulidad o improcedencia: cabe instar medidas cautelares ex artículo 180.2 de la LRJS
• TS. Demanda de despido: cuando la falta de aportación del justificante de celebración del acto de conciliación administrativa en el plazo legal no implica el archivo de actuaciones
• TSJ. No vulnera el derecho a la intimidad el rastreo del historial de búsquedas del ordenador del trabajador cuando este sabía que era de exclusivo uso profesional
• TSJ. En los despidos objetivos por causas económicas cabe fraccionar la indemnización puesta a disposición si concurre falta de liquidez, siempre que se abone cuanto antes
• TSJ. La baja por ansiedad derivada de la presión ejercida por la empresa (residencia de ancianos) para que el trabajador se vacune frente a la COVID-19 no tiene la condición de accidente laboral

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