Jurisprudencia

Conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Perspectiva de género y de infancia. Reducción y reordenación del tiempo de trabajo. Peticiones de cambio sucesivas, pero sin alteraciones en las circunstancias personales o familiares. Trabajadora con jornada adaptada que con el devenir del tiempo considera que erró en su propuesta inicial porque con ella no logró la satisfacción de sus necesidades. Inicial reducción de jornada reconocida en previa sentencia firme de 9:00 a 15:00 horas. Menor escolarizada, hija de unos progenitores que prestan servicios en la misma empresa, prestación que comprende el trabajo en festivos cuando no coincida con libranza. Exigencia de nuevas circunstancias que motiven no trabajar festivos que coincidieran con su jornada.

El derecho reconocido en el artículo 34.8 del TRET es un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor. Entiende la Sala que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla. La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho. En el caso, desde la efectividad del inicial reconocimiento (2019), la coincidencia en festivos ha sido mínima: dos en la anualidad 2020 y ninguna en 2021. Por lo tanto, ante la concurrencia de una situación idéntica a la que motivó el reconocimiento de la inicial concreción horaria, no es posible afirmar una visibilización ulterior de unas necesidades que, preexistiendo, se materializaron en sus efectos con posterioridad al inicial reconocimiento de la efectiva medida implantada, ni nuevas circunstancias familiares que pudieran justificar objetivamente la mutación en el régimen de prestación. En el presente supuesto no existe motivación alguna distinta, ni alteración de la necesidad, siendo idénticas las circunstancias familiares, habiéndose sustraído de nuestro conocimiento el por qué la medida de conciliación adoptada judicialmente y que colmó las exigencias de la trabajadora ha dejado de cumplir tal objetivo, especialmente cuando ha resultado evidenciado que la necesidad ahora invocada no solo ya concurría con anterioridad al inicial reconocimiento sino que carecería de la entidad suficiente para alterar de nuevo el régimen de prestación. Ni la perspectiva de género resulta aplicable en todo caso, so riesgo de banalizar el recurso, ni transforma, por extensión, la naturaleza limitada de un derecho al margen de lo previsto expresamente por el legislador. Voto particular. Perspectiva de género e infancia en el enjuiciamiento. La exigencia de probanza de un cambio de circunstancias familiares solo es razonable cuando puede verse afectado el instituto de la cosa juzgada o concurre mala fe por la parte actora que, en este caso, no se alega. En el caso, ni se ha alegado ni concurre cosa juzgada, pues en el procedimiento anterior (2019) nada se decía respecto al trabajo en días festivos anuales.

Incremento del porcentaje de la prestación de orfandad. Beneficiaria, huérfana de madre, cuyo padre, que ha sido privado de la patria potestad por no haberse interesado ni cubierto las necesidades de la hija desde hace aproximadamente nueve años, no percibe pensión de viudedad. Solicitud de equiparación a la orfandad absoluta.

El artículo 38.2 del Reglamento de prestaciones de la Seguridad Social contempla, junto a la orfandad absoluta, la existencia de circunstancias análogas que no son sino situaciones distintas de la orfandad absoluta que provocan un estado de necesidad asimilable. Aunque es cierto que la norma establece únicamente dos circunstancias análogas: la situación del huérfano cuyo otro progenitor vivo ha sido condenado por violencia de género y, por tanto, no percibe pensión de viudedad, y la del huérfano de un solo progenitor conocido, no resulta difícil llegar a la conclusión de que la existencia de un progenitor vivo que ha sido privado de la patria potestad del huérfano por sentencia firme en razón de la prolongada desatención a las necesidades del hijo, puede constituir una situación o circunstancia análoga a las previstas en el precepto que nos ocupa, pues al hecho de que no hay quien perciba la pensión de viudedad cuyo acrecimiento se pretende, se une un estado de necesidad derivado de la prolongada y acreditada desatención del padre. Por tanto, la privación de la patria potestad al progenitor no causante de la pensión de orfandad por incumplimiento manifiesto de sus obligaciones con la hija, no estando prevista expresamente en la norma, guarda una absoluta identidad de razón con las dos causas mencionadas, en las que literalmente no concurre la orfandad absoluta, por lo que cabe aplicar a dicha situación que ahora contemplamos la asimilación al supuesto de orfandad absoluta que el aludido artículo 38.2 establece. Esta interpretación está avalada por las previsiones del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por España, que defiende que debe atenderse el interés superior del niño, y del artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que señala que “en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial”.

Despido disciplinario. Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Medios de prueba. Prueba videográfica. Pretendida ilegitimidad de la prueba videográfica visionada por el juzgador, entendiendo que esa ilegitimidad produce el efecto de anular el propio despido (teoría del fruto envenenado). Existencia de otras pruebas legítimas (grabación de audio y testificales). Incidente ocurrido en el centro de trabajo, establecimiento de hostelería, donde el trabajador profirió insultos al empresario de forma repetida, con una intensidad, tono y expresiones tales que todas las personas presentes en el bar se enteraron de los términos de la discusión. Realización de una grabación por un cliente del bar, la cual posteriormente fue cedida al empresario para su utilización en el proceso de despido.

Renta activa de inserción (RAI). No comparecencia del beneficiario, previo requerimiento, ante la Oficina de Prestaciones del SPEE para un control de presencia. Efectos.

Aunque la RAI tenga un carácter específico y diferenciado del nivel contributivo y asistencial de la prestación por desempleo, y se trate de una ayuda específica, no por ello pierde su naturaleza de prestación que forma parte de la acción protectora por desempleo del régimen público de Seguridad Social. Es la misma LGSS la que, de una parte, establece el régimen de obligaciones de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo y, de otra, en cuanto al régimen de infracciones y sanciones, por el incumplimiento de dichas obligaciones, se remite a la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS), norma en la cual se determinan tanto los sujetos responsables de la infracción como las infracciones en materia de Seguridad Social, tipificando las infracciones y estableciendo el pertinente cuadro de sanciones. Por tanto, es este bloque de legalidad -LGSS y LISOS- el aplicable, y cuya regulación debe prevalecer sobre el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, pues así lo impone el principio de legalidad en cuanto a la potestad sancionadora de la Administración, cuyo alcance viene definido en términos absolutamente precisos por los artículos 25 y 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En consecuencia, la obligación incumplida por el beneficiario de la RAI de no comparecer, previo requerimiento, ante la Oficina de Prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal, para un control de presencia, no puede comportar la baja definitiva del programa (art. 9.1 b) RD 1369/2006) y, por ende, la pérdida de la prestación, sino que conlleva, como falta leve que es, la exclusión de su percibo durante un mes (arts. 24.3 a) y 47.1 a) del TRLISOS).

Calificación de la IT: común o profesional. Síndrome del túnel carpiano padecido por cajera de supermercado.

Las tareas de la profesión habitual de cajera son escanear, pesar y registrar los productos puestos a la venta, envolverlos o colocarlos en las bolsas, cobrar y verificar los pagos en metálico o en efectivo, devolver el cambio si procede, así como contar y registrar el dinero recibido y cuadrarlo con los datos de la caja registradora. Estas tareas comportan el uso reiterativo de ambas extremidades superiores, en especial la derecha, al ser la trabajadora diestra, pero no la realización de posturas forzadas, como tampoco de apoyo prolongado y repetido que provoque la compresión de los nervios de la muñeca. No hay que olvidar que el RD 1299/2006, norma que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, establece que el apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión, así como los movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión de la muñeca y de aprehensión de la mano, se dan en actividades como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos (carniceros, matarifes), hostelería (camareros y cocineros), soldadores, carpinteros, pulidores y pintores, pero no en la profesión de cajera de supermercado. Se establece, por tanto, que la baja litigiosa es debida a contingencia común.

Incapacidad permanente total para la profesión habitual. Trabajadora, de profesión camarera, que presenta rotura del manguito rotador derecho. Validez de la prueba de detectives aportada por la mutua (donde se acredita que no se encuentra imposibilitada para el desempeño de su actividad), al haber facilitado a la empresa que investigó y elaboró el informe datos concretos del expediente médico de la actora. Presunta vulneración del derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal.

En el caso analizado, existe un interés claro de la mutua demandada en recabar los servicios de detectives privados, desde el momento en que concurre una evidente discrepancia entre los hallazgos exploratorios y la documentación médica existente sobre la funcionalidad de la articulación superior derecha de la actora (persona investigada). Ahora bien, aunque el artículo 48 de la Ley 5/2014 (seguridad privada) impone la acreditación por el solicitante de los servicios detectivescos de un interés legítimo y que los servicios de investigación privada se ejecuten con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, no se deriva de esta previsión legal una habilitación para que se produzca el intercambio o cruce de datos médicos entre la mutua y la agencia de investigación. Hubiese sido suficiente con recabar una investigación sobre las actividades diarias y la funcionalidad del hombro o brazo derecho, sin necesidad de aportar el concreto diagnóstico y los demás datos médicos remitidos relativos a las limitaciones funcionales de la articulación. No hay, por tanto, la necesidad ni la proporcionalidad exigida constitucionalmente. Estamos, por tanto, ante una prueba ilícita que no debió admitirse por la sentencia recurrida, ya que el órgano judicial no puede fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas. Cuando así ocurre, no es posible resolver el debate planteado, dado que la supresión de la prueba controvertida ocasionaría indefensión a la mutua. Procede, por ello, la reposición de los autos al momento de cometerse la infracción del procedimiento que haya producido la indefensión, así como la declaración de la nulidad de las actuaciones, lo que obliga al juzgador de instancia a volver a pronunciarse sin tener en cuenta la prueba nula.

Calificación de la IT: común o profesional. Limpiadora que sufre la rotura del manguito rotador del hombro izquierdo. Profesión que no aparece en la enumeración de actividades que pueden generar enfermedad profesional.

El elenco de actividades profesionales que el RD 1299/2006 enumera en relación con cada una de las enfermedades profesionales que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes. Ciertamente la profesión de limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como son pintores, escayolistas o montadores de estructuras", pero ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, asociado a las tareas que componen las propias de una limpiadora, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como, en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades. Lo trascendente es que los trabajos se realicen con los codos en posición elevada (como ocurre cuando se procede a la limpieza de techos o paredes) o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión (tareas de fregado, desempolvado, barrido o pulido).  Procede aplicar la perspectiva de género en el enjuiciamiento del asunto examinado, ya que la profesión de limpiadora se encuentra fuertemente feminizada y no aparece contemplada en el RD 1299/2006 como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, especialmente movimientos repetitivos. En el cuadro de enfermedades profesionales que aparece en el apartado 2, letra D del RD 1299/2006 -"Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas"- aparecen profesiones masculinizadas como pintores, escayolistas, montadores de estructuras, curtidores, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles, etc. Otras en que la presencia de trabajadores de ambos sexos es equilibrada como carniceros y pescaderos, pero no otras muy feminizadas, como las ligadas al sector sanitario y sociosanitario, limpieza y tareas administrativas. Por todo ello cabe estimar que la no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta.

Días de asuntos propios. Efectos que sobre ellos produce la suspensión del contrato por incapacidad temporal (IT). Convenio colectivo que no prevé su disfrute proporcional para caso distinto del de aquellos trabajadores que se incorporen a la empresa a lo largo del año.

Los días de asuntos propios que puedan pactarse en convenio colectivo tienen por finalidad ;facilitar a los trabajadores, que tienen ocupado todos los días laborables con la jornada de trabajo, tiempo para gestiones personales que no puedan efectuarse durante el descanso semanal. Por otro lado, del art. 169 de la LGSS se deduce que la situación de IT es aquella en la que se encuentra un trabajador a raíz de un accidente o enfermedad que recibe tratamiento médico de la Seguridad Social y que le impide la realización de trabajo. Y resulta evidente que, en muchos casos, la situación impeditiva para el trabajo que implica la IT resulta igualmente impeditiva para realizar las gestiones que se tienden a facilitar con la licencia por asuntos propios, de ahí que se considere que el reconocimiento del disfrute proporcional que hace la empresa a los trabajadores que han causado baja por IT resulte contraria a la finalidad de la licencia. El hecho de que el convenio disponga su disfrute en proporción al tiempo de servicio transcurrido entre la fecha de ingreso en la empresa y el 31 de diciembre del mismo año, no implica que deba aplicarse a los trabajadores que estaban de alta en la compañía el día 1 de enero de cada año y durante el mismo causen baja por IT, ya que una vez que cursan el alta no ingresan en la empresa, sino que se reincorporan a la prestación de servicios. En cualquier caso, no cabe identificar estar al servicio de la empresa con prestar servicios efectivos para la empresa, pues esta última obligación no existe durante los periodos de IT en los que se encuentra suspendido el contrato de trabajo y cesa la obligación de retribuir. Esta Sala ya ha señalado que los trabajadores que vean suspendido su contrato por causa de un ERTE tienen derecho al disfrute del permiso por asuntos propios en la misma extensión que la que les correspondería en el caso de haber existido una efectiva prestación de servicios, razonamientos estos que son perfectamente extensibles a otros supuestos de suspensión contractual como es la IT.