Jurisprudencia

Despido improcedente. Cálculo de la indemnización cuando existen conceptos salariales irregulares.Determinación del periodo anual de referencia para determinar el salario regulador cuando el trabajador, con anterioridad al despido y dentro del año que precede, ha estado en ERTE por Covid.

El periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no puede integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas. Y ello porque si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido. Y ello implica que en todos esos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo la remuneración. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido, porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia. Y esta situación es una más de las que la jurisprudencia de esta Sala califica de especiales, en tanto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución. En el presenta caso, las partes pretendían que el promedio de las horas extraordinarias se configurase sobre un cómputo anual, discrepando sobre que referencia tomar en consideración. En este contexto, el juez de instancia, acogiendo el criterio de la parte actora, tomó las horas extraordinarias realizadas entre el 16 de mayo de 2019 y el 16 de abril de 2020, por ser en este momento cuando se suspende el contrato, aunque el despido se produjo el 1 de julio de 2020. En cambio, la sentencia recurrida, dejando sin efecto lo dicho en la instancia en este extremo, introdujo en el promedio de cálculo de las horas extraordinarias el tiempo de suspensión. Esto no se ajusta a la doctrina de la Sala, debiendo haberse efectuado los siguientes cálculos conforme se razona a continuación. Así, en el año anterior al despido (1 de julio de 2019 a 1 de julio de 2020) se realizaron 248,42 horas extraordinarias, pero, si como hemos dicho, hay que excluir el periodo posterior a 16 de abril de 2020 por suspensión del contrato, nos quedamos con un periodo de referencia de 9 meses y medio o lo que es lo mismo 229 días de actividad en el año anterior al despido. Por tanto, esos días pueden ser en este caso los referenciales. Siendo así, las horas extras realizadas en esos 229 días alcanzaron la cifra de 7.176,85 euros; el salario fijo que se percibió en un año fue de 76.972,94 euros, lo que implica que por los 229 días se percibieron 48.292,6 euros (76.972,94:365x229). La suma del salario fijo con las horas extraordinarias supone un total de 55.469,45 euros, lo que supone un salario regulador de 242,22 euros/día.

Antigüedad. Acción declarativa de reconocimiento de antigüedad. Doctrina de los actos propios. Trabajadora que de forma voluntaria pacta con la empresa incluir el derecho al reconocimiento de una antigüedad concreta en su contrato de trabajo (noviembre 2003) a partir de su novación como indefinida.

Nada impide a la trabajadora solicitar judicialmente una antigüedad anterior (mayo 2000) acorde con la realidad de los hechos. Lo contrario supondría una renuncia del trabajador a sus derechos laborales, renuncia prohibida por el artículo 3.5 del TRET, que indica que son nulos e ineficaces todos aquellos acuerdos o pactos que supongan una renuncia a derechos reconocidos por disposiciones legales o convencionales. No se aprecia en la conducta de la trabajadora una actuación contra sus propios actos dado que estamos ante una acción que puede ejercitarse mientras la relación laboral está viva e, incluso, una vez extinguida si existe interés legítimo digno de tutela. Se confirma la sentencia de instancia que declara que la fecha de antigüedad de la trabajadora en la empresa es la de 1 de mayo de 2000.

(STSJ de Baleares, Sala de lo Social, de 8 de marzo de 2022, rec. núm. 471/2021)

Invalidez no contributiva. Extinción de la pensión. Unidad económica de convivencia que supera los recursos económicos legalmente establecidos. Situación en la que los nietos, que están bajo el acogimiento de sus abuelos, alcanzan la mayoría de edad.

Para la correcta resolución del caso hay que tener en cuenta que el acogimiento de los nietos por sus abuelos es una circunstancia que permite asimilar la situación de los referidos menores a la de los hijos, es decir, descendientes de primer grado a los efectos de computar los ingresos de la unidad económica de convivencia y aplicar lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 363 de la LGSS, de manera que el límite de acumulación de recursos sea dos veces y media la cifra que resulte de aplicar a la cuantía anual de la pensión el resultado de multiplicar el 70 por ciento de dicho montante por el número de convivientes, menos uno. Y ello porque conforme dispone el artículo 174.1 del Código Civil "El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo". Ahora bien, cuando los nietos que se encuentran bajo el acogimiento de sus abuelos alcanzan la mayoría de edad, esto constituye causa de cese del acogimiento, conforme establece el artículo 173.4 d) del Código Civil, pasando a ser descendientes de segundo grado, lo que implica, a efectos de computar los ingresos de la unidad familiar, que haya de estarse a lo dispuesto en el apartado 2 del citado artículo 363 de la LGSS, de manera que el límite de acumulación de recursos sea equivalente a la cuantía, en cómputo anual, de la pensión, más el resultado de multiplicar el 70 por ciento de dicha cifra por el número de convivientes, menos uno. Este trato diferente de los nietos cuando se extingue el acogimiento familiar no implica vulneración del principio de igualdad y consiguiente discriminación por razón de edad, toda vez que en su momento y por el acogimiento familiar se igualaban los nietos menores a una relación de primer grado, y una vez que se ha extinguido este acogimiento ya no existe razón objetiva para dicha igualación, por lo que se les debe dar a efectos de cómputo de recursos de la unidad de convivencia el tratamiento general, tal y como está previsto en la normativa expuesta. Es decir, no se les discrimina negativamente a los nietos por la edad, sino que la discriminación positiva existente con anterioridad a su mayoría de edad lo fue porque entonces había acogimiento familiar, legalmente hablando, lo que ya no ocurre cuando alcanzan esta última.

Proceso de tutela de derechos fundamentales. Tutela judicial efectiva. Derecho a la igualdad. Libertad de información. Libertad de expresión. Garantía de indemnidad. Comentarios vertidos por un responsable de recursos humanos (RRHH) respecto de una antigua trabajadora a solicitud de diversas empresas con las cuales aquella estaba inmersa en procesos de selección. Existencia de litigios previos, ya concluidos, con la antigua empresa a raíz del ejercicio de sus derechos a la maternidad y a la reducción de jornada por dicha circunstancia. Alusión a que la trabajadora al principio empezó bien, pero nada más hacerla indefinida se quedó embarazada, que había tenido problemas con ella, conflictos judiciales, por lo que no la aconsejaba y no quería volver a verla más. Pretensión de condena a una indemnización y a la cesación de dicha conducta por haber malogrado sucesivas contrataciones.

Las declaraciones vertidas por el director de RRHH se excedieron del ámbito puro y simple de la libertad informativa, entrando también en el de la libertad de expresión. Ahora bien, este derecho también se ve extralimitado al identificar la maternidad con los litigios judiciales, informando una valoración de desempeño claramente negativa en base a tales circunstancias. Dicha conducta constituye una represalia, conectando la garantía de indemnidad con los derechos fundamentales de los artículos 14 y 24 de la CE.

Permisos retribuidos. Determinación de si una pareja de hecho ostenta el derecho a disfrutar del permiso por razón de matrimonio, como si tuviera tal carácter, cuando el convenio de aplicación (de un ayuntamiento) no lo prevé.

En el caso analizado, hay que tener en cuenta la fecha del convenio colectivo (2001) y la de la ordenanza municipal del ayuntamiento demandado (2003) que contempla la equiparación de las parejas de hecho o uniones no matrimoniales de convivencia a los matrimonios, tanto del punto de vista administrativo como jurídico. El hecho de que no se recoja en el convenio de forma expresa, posiblemente por una razón de fechas, no significa que no deba concederse, no solo porque no lo prohíbe, sino porque atendiendo al mandato constitucional recogido en el artículo 39 ("los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia"), la pareja de hecho legalmente constituida conforma un nuevo modelo de familia aceptado a nivel social, por lo que la misma debe tener el efectivo amparo y protección legal.

• TC. Cabe pretender el beneficio de justicia gratuita, aun teniendo recursos económicos suficientes, cuando concurra un accidente de cualquier naturaleza, no necesariamente de tráfico
• TS. El padre tiene derecho a disfrutar del permiso por lactancia aunque la madre no trabaje
• TS. La extinción de la relación laboral del trabajador relevista por denegar el INSS la jubilación anticipada parcial al trabajador sustituido debe materializarse mediante despido objetivo
• TS. Despidos colectivos: la firma del acuerdo que pone fin al periodo de consultas fija la fecha de inicio del cómputo del plazo para su impugnación, aun cuando se aleguen vicios del consentimiento
• TS. Trascendencia de los pactos suscritos entre los distintos sindicatos con posterioridad a la celebración de las elecciones sindicales en relación con la composición de las mesas de negociación
• TS. El Tribunal Supremo recuerda que no procede devolver a la mutua el capital coste constituido para afrontar el complemento del 20 % de la pensión por IPT, cuando el beneficiario accede a una IPA por agravamiento
• TS. Alumbramiento sin vida a las 39 semanas y 3 días de gestación. El padre no tiene derecho a la prestación por paternidad
• TS. Prestación en favor de familiares. A efectos de fijar el nivel de ingresos computables para determinar la existencia de la obligación de prestar alimentos entre familiares, no se computan los gastos de hipoteca
• TSJ. El acceso a páginas de contenido pornográfico con el ordenador de la empresa no siempre es causa de despido
• TSJ. Incapacidad temporal: el consumo de alcohol mientras se está en tratamiento con medicamentos para la ansiedad o la depresión es causa de despido

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Permiso por lactancia. Derecho del padre a su disfrute teniendo en cuenta que la madre del menor no desempeña actividad laboral. Aplicación del artículo 37.4 del ET (redacción original).

Bajo la vigencia de este artículo, la referencia a que el permiso por lactancia solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen legitima para su disfrute a cualquiera de ellos (en este caso, el padre) aunque el otro (aquí la madre) no esté desarrollando actividades lucrativas, y con independencia de si puede encargarse de atender al menor.

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la jurisdicción): denegación del beneficio de justicia gratuita resultante de una interpretación que reduce los supuestos de accidentes que ocasionen secuelas permanentes que impidan el desempeño de la profesión habitual exclusivamente a aquellos causados por el tráfico. Demanda de responsabilidad civil. Mala praxis médica ocasionada por el retraso en un diagnóstico. Inaplicación de la excepción contenida en el artículo 2 h) de la LAJG, en el que se reconoce el derecho a asistencia jurídica gratuita con independencia de la existencia de recursos para litigar, además de otros requisitos concurrentes.

El derecho a la asistencia jurídica gratuita es un instrumento del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el artículo 24.1 CE. Con el mismo se pretende el acceso a la justicia, para impetrar la tutela judicial para quienes reúnan las concretas condiciones de ejercicio establecidas por legislador.