Jurisprudencia

La cuestión que se plantea en el presente comentario consiste en determinar si, reconocida indebidamente por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo el derecho al percibo de estas tras la extinción contractual a un trabajador que tenía la edad ordinaria para causar derecho a la prestación contributiva de jubilación (acreditando el periodo de cotización suficiente para acceder a esta última), cuando reclame con posterioridad el reintegro de las prestaciones indebidas, debe el beneficiario efectuar la devolución íntegra de lo percibido o únicamente la diferencia en el período coincidente entre el importe de las prestaciones de desempleo embolsadas y las de jubilación contributiva a las que habría tenido derecho de solicitarlas oportunamente tras la extinción contractual.

Esta situación, a la que ningún beneficiario de prestaciones desearía llegar de haber contado, en su momento, con la información suficiente, tiene como punto de partida lo recogido en el artículo 207 c) de la LGSS, al exigir como requisito para el nacimiento del derecho a las prestaciones contributivas por desempleo: “no haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello, o se trate de supuestos de suspensión de relaciones laborales o reducción de jornada autorizados por resolución administrativa”.

En relación al pago mensual de una indemnización en virtud de pacto de no competencia postcontractual, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de junio de 2011 ha acordado, que no procede la suspensión de su abono durante la situación de incapacidad temporal, ya que la obligación que asume el trabajador es una obligación negativa (no trabajar), siendo este non facere el que se indemniza.

A esta conclusión llega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 15 de marzo de 2011, precisando que los excesos de jornada determinarán que el contrato de trabajo se considere a tiempo completo, generándose derecho a las diferencias entre el salario percibido a tiempo parcial y el que le correspondería percibir al empleado por la totalidad de la jornada.

De Sala General es la sentencia dictada el 18 de abril de 2011 a propósito del cese de una mujer embarazada durante el período de prueba, aclarando el Tribunal Supremo que no es posible aplicar la nulidad objetiva fijada legalmente para el despido, sino el régimen jurídico previsto para los supuestos de violación de un derecho fundamental por razón de sexo ex artículo 14 CE; así, en el caso enjuiciado, se ajusta a derecho el desistimiento empresarial en período de prueba, pues la empresa no conocía el embarazo de la trabajadora, lo que elimina la existencia de indicios de discriminación.

De fecha 31 de marzo de 2011 es la sentencia del Tribunal Supremo dictada en relación a la validez de la cláusula de preaviso establecida por un periodo superior al mínimo fijado por convenio colectivo, interpretándose que cuando este habla de que el trabajador que desee resolver voluntariamente el contrato con anterioridad a su vencimiento, ha de ponerlo en conocimiento de la empresa con una antelación mínima determinada expresada en días, no significa que ese plazo mínimo pueda libremente ser incrementado por pacto entre las partes, ya que la antelación mínima se refiere a la comunicación del trabajador y supone que este puede avisar a la empresa con un tiempo superior, debiendo en todo caso respetar el plazo fijado en convenio que juega como mínimo imperativo. De la misma forma, fijar como obligatorio un plazo de preaviso superior al establecido en el convenio y penar su incumplimiento con el abono por el trabajador del salario correspondiente al periodo no preavisado, implica establecer una obligación más gravosa que la que el convenio impone.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 3 de noviembre de 2011 (rec. núm. 370/2011) reconoce la posibilidad de incrementar la prestación de orfandad en la cuantía correspondiente a la de viudedad cuando ésta no se ha reconocido a la viuda por haberse incumplido los requisitos formales requeridos para la constitución de la pareja de hecho, en virtud del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

La consecuencia práctica de esta sentencia se encuentra en que la unidad familiar, en definitiva, ingresará el importe correspondiente a la pensión de viudedad al menos mientras concurran las circunstancias que den lugar al mantenimiento del derecho a la pensión de orfandad por el beneficiario, sustituyendo de esta forma las rentas aportadas por el causante y sin que implique para los hijos no integrantes de “pareja de derecho” ¹ una discriminación por razón de su filiación.

A su vez, en relación con el ámbito estrictamente jurídico, esta sentencia tiene trascendencia en cuanto se posiciona en orden al mantenimiento de la doctrina del Tribunal Supremo anterior a la Ley 40/2007, que reconocía al hijo extramatrimonial su derecho a acrecer la pensión de orfandad con independencia de que su progenitor supérstite no hubiera generado el derecho a la pensión de viudedad por no haber contraído matrimonio con el causante ².

El Tribunal Supremo determina, en sentencia de 4 de abril de 2011, que en materia procesal, la empresa está activamente legitimada para impugnar judicialmente la resolución del INSS que reconoce al trabajador la prestación de incapacidad permanente total cuando pretende la revisión hacia un grado inferior de incapacidad (lesiones permanentes no invalidantes en el caso) y ello aunque haya impugnado infructuosamente otra resolución de la gestora declarando su responsabilidad en el accidente e imponiendo, en abstracto, el oportuno recargo sobre la prestación.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha establecido, en Sentencia de 21 de febrero de 2011, en relación al derecho del trabajador a acceder a la situación de excedencia voluntaria para cursar estudios en período académico de comienzo inminente, que no cabe el despido por faltas de asistencia ante la negativa de su concesión por el empresario, ya que es posible que el trabajador, en circunstancias excepcionales, se sitúe motu proprio en excedencia sin autorización del empleador, en contra de lo fijado por la jurisprudencia, máxime cuando la demora de la empresa